DKK-1/2012

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DKK-1-421/52/11/ES Warszawa, dnia 12 stycznia 2012 r. DECYZJA Nr DKK - 1/2012 Na podstawie art. 18 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie kontroli nad Towarową Giełdą Energii S.A. z siedzibą w Warszawie. Uzasadnienie W dniu 10 października 2011 r. do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „ Prezes Urzędu ” lub „ organ antymonopolowy ”) wpłynęło zgłoszenie zamiaru koncentracji przedsiębiorców, polegającej na przejęciu przez Giełdę Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „GPW” lub „wnioskodawca”) kontroli nad Towarową Giełdą Energii S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „TGE”). W związku z tym, iż spełnione zostały niezbędne przesłanki uzasadniające obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji, tj.: - łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekroczył równowartość 50 mln euro na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. kwotę określoną w art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „ ustawą antymonopolową ”, - przejęcie przez przedsiębiorcę kontroli nad innym przedsiębiorcą jest jednym ze sposobów koncentracji, określonym w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej , 2 - w przedmiotowej sprawie nie występuje żadna okoliczność z katalogu przesłanek wyłączających, wymienionych w art. 14 ustawy antymonopolowej , powodująca odstąpienie od konieczności zgłoszenia zamiaru koncentracji, zostało wszczęte postępowanie antymonopolowe w tej sprawie, o czym, zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), organ antymonopolowy powiadomił wnioskodawcę pismem z dnia 25 października 2011 r. W trakcie postępowania organ antymonopolowy ustalił i zważył, co następuje: Opis i przyczyny transakcji Planowana koncentracja została zgłoszona w trybie art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy antymonopolowej . Podstawą dokonania zgłoszenia jest decyzja z dnia 29 września 2011 r. akcjonariuszy TGE, tj. Skarbu Państwa, Elektrim S.A., Elektrim Volt S.A., Zespołu Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S.A., ENERGA S.A., E.ON Energy Trading SE, PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., PGE Elektrownia Opole S.A., PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., o przyznaniu GPW wyłączności negocjacyjnej na zakup 80,33 % akcji TGE w związku ofertą złożoną w dniu 28 września 2011 r. przez GPW. Planowana koncentracja polega na nabyciu przez GPW większości akcji TGE, wskutek czego GPW będzie dysponowała również większością głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tego przedsiębiorcy. GPW planuje nabycie akcji od: - Skarbu Państwa (22,34 %), - Elektrimu S.A. (10 %), - Elektrimu Volt S.A. (1,14 %), - Zespołu Elektrowni Patnów-Adamów-Konin S.A. (10,83 %), - Energa S.A. (5 %), - E.ON Energy Trading S.A. (10 %), - PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. (10 %), - PGE Elektrownia Opole S.A. (10 %), - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. (1,02 %). Ponadto w związku ze sprawowaniem całkowitej kontroli przez TGE nad Izbą Rozliczeniową Giełd Towarowych S.A. z siedzibą w Warszawie i Info GT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, GPW przejmie również pośrednio kontrolę nad tymi Spółkami. 3 Jak wskazał wnioskodawca przyczyną koncentracji jest zamiar stworzenia przez GPW konkurencyjnego centrum obrotu towarami giełdowymi oraz instrumentami finansowymi opartymi o giełdy towarowe. Planowana koncentracja jest również elementem strategii rozwoju GPW, ukierunkowanej na wzmocnienie atrakcyjności i konkurencyjności rynków organizowanych przez GPW oraz podniesienie konkurencyjności podmiotów funkcjonujących na tym rynku i w jego otoczeniu. Cel gospodarczy to budowa bezpiecznego operacyjnie i ekonomicznie, płynnego i transparentnego rynku spot towarów giełdowych oraz rozwój rynków finansowych, opartych o towary giełdowe. Uczestnicy koncentracji I. GPW – aktywny uczestnik koncentracji – jest spółką akcyjną notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie, w której Skarb Państwa posiada akcje uprzywilejowane uprawniające do 51,48 % głosów na WZA tej Spółki, 48,52 % głosów jest w dyspozycji pozostałych akcjonariuszy (w tym 47,12 % w rękach akcjonariuszy posiadających akcje na okaziciela i 1,4 % głosów w rękach akcjonariuszy posiadających akcje uprzywilejowane). Przedmiotem działalności prowadzonej przez GPW jest organizowanie i prowadzenie obrotu instrumentami finansowymi. GPW prowadzi handel na czterech rynkach obejmujących: - Główny Rynek GPW – jest to rynek regulowany podlegający nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego. Przedmiotem handlu na tym rynku są akcje, obligacje, prawa poboru, prawa do akcji (PDA), certyfikaty inwestycyjne, produkty strukturyzowane, EFT-y oraz instrumenty pochodne (kontrakty terminowe, opcje i jednostki indeksowe), - NewConnect – jest to zorganizowany i prowadzony przez GPW rynek działający w formule alternatywnego systemu obrotu. Przedmiotem handlu na NewConnect mogą być akcje, prawa do akcji (PDA), prawa poboru, kwity depozytowe oraz inne udziałowe papiery wartościowe, - Catalyst – jest to rynek instrumentów dłużnych - obligacji korporacyjnych, komunalnych i listów zastawnych. Tworzą go dwie platformy obrotu w formule rynku regulowanego i dwie w formule alternatywnego systemu obrotu przeznaczone zarówno dla inwestorów detalicznych, jak i hurtowych, - Poee Rynek Energii GPW – jest to rynek, który rozpoczął działalność 11 grudnia 2010 r. rozszerzając działalność operacyjną GPW o obszar rynku towarowego. Jest on 4 platformą zawierania transakcji energią elektryczną i kontraktami terminowymi na energię dla wszystkich kategorii uczestników rynku energii, tj. producentów, spółek obrotu i odbiorców końcowych. GPW tworzy grupę kapitałową, w skład której wchodzą następujące spółki: - BondSpot S.A. z siedzibą w Warszawie (GPW posiada 92,47 % udziałów w całkowitym kapitale zakładowym Spółki) - spółka prowadząca działalność w obszarze Rynku Treasury BondSpot Poland (hurtowego rynku obrotu obligacjami skarbowymi oraz bonami skarbowymi), Regulowanego Rynku Pozagiełdowego RRP (przedmiotem obrotu na RPP są obligacje komunalne, obligacje korporacyjne, listy zastawne oraz obligacje skarbowe) i Alternatywnyego System Obrotu (ASO), - WSEInfoEngine S.A. z siedzibą w Warszawie (GPW posiada 100 % udziałów w kapitale zakładowym Spółki) - spółka prowadząca działalność na rynku: usług transmisji danych i teleinformatyki, obsługi medialnej wydarzeń gospodarczych, szkoleń z zakresu kontaktu z mediami oraz relacji inwestorskich (obsługa walnych zgromadzeń akcjonariuszy), - Instytut Rynku Kapitałowego - WSE Research S.A. z siedzibą w Warszawie (GPW posiada 100 % udziałów w kapitale zakładowym Spółki) - spółka prowadząca działalność o charakterze edukacyjno-badawczym. II. TGE - pasywny uczestnik koncentracji - jest spółką akcyjną, która nie należy do żadnej grupy kapitałowej. Aktualna struktura akcjonariatu TGE jest następująca: - Skarb Państwa – 22, 3448 %, - Elektrim S.A. – 10,0001 %, - E.ON Energy Trading SE – 10 %, - PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. – 10 %, - Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S.A. – 10,8276 %, - PGE Elektrownia Opole S.A. – 10 %, - Vattenfall Sales Poland Sp. z o.o. – 6,8276 %, - ENERGA S.A. – 5 %, - Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich Kogeneracja S.A. – 4,6552 %, - GPW – 2,3276 %, - RWE Polska S.A. – 2 %, - Elektrim Volt S.A. – 1,1379 %, - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. – 1,0172 %, - Electrabel S.A. – 1,0172 %, 5 - ENEA S.A. – 1,0172 %, - PKP Energetyka S.A. – 1 %, - Bergen Energi AS – 0,8276. Podstawowym przedmiotem działalności TGE jest prowadzenie giełdy towarowej, na której dokonywany jest obrót energią elektryczną i prawami majątkowymi do świadectw pochodzenia oraz uprawnieniami do emisji dwutlenku węgla a także instrumentami finansowymi opartymi na cenie energii. Działalność TGE koncentruje się na prowadzeniu towarowej giełdy energii oraz prowadzeniu rejestru świadectw pochodzenia energii (w tym pochodzącej z Odnawialnych Źródeł Energii tzw. „OZE” i z Kogeneracji). TGE posiada dwie spółki zależne, a mianowicie: - Izba Rozliczeniowa Giełd Towarowych S.A. z siedzibą w Warszawie – Spółka zajmuje się rozliczaniem i rozrachunkiem transakcji zawieranych na TGE, jak również transakcji zawieranych na innych rynkach towarowych, - Info GT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Spółka świadczy usługi informatyczne w zakresie rozwoju i utrzymania systemów informatycznych przedsiębiorców i specjalizuje się w rozwiązaniach dla sektora energetycznego. Rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ W myśl art. 4 pkt. 9 ustawy antymonopolowej, przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. A zatem rynek ten wyznaczają zasadniczo dwa elementy: towar ( rynek produktowy ) i terytorium ( rynek geograficzny). Mając na względzie definicję rynku właściwego oraz kryteria wyznaczania rynków właściwych, na które koncentracja wywiera wpływ, zawarte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncentracji przedsiębiorców (Dz. U. Nr 134, poz. 937) organ antymonopolowy uznał, iż: A) Koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym na krajowy rynek świadczenia usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną, bowiem działalność uczestników koncentracji pokrywa się na tym rynku, a łączny w nim udział GPW i TGE przekracza próg 20 %. 6 Poniżej przedstawiono szczegółowe uzasadnienie określenia ww. rynku właściwego w aspekcie produktowym oraz geograficznym, a także jego charakterystykę. 1. Uzasadnienie określenia rynku w aspekcie produktowym Z informacji zawartych w zgłoszeniu wynika, że działalność uczestników koncentracji pokrywa się w zakresie organizowania obrotu hurtowego energią elektryczną oraz prawami z nią związanymi. GPW prowadzi ww. działalność od 12 grudnia 2010 r. za pośrednictwem Platformy Obrotu Energią Elektryczną, „dalej „POEE RE GPW”, która do 11 grudnia 2010 r. była prowadzona przez Elbis Sp. z o.o. i funkcjonowała jako Platforma Obrotu Energią Elektryczną, dalej „POEE”. POEE RE GPW jest miejscem zawierania transakcji dla wszystkich kategorii uczestników rynku energii i daje możliwość dokonywania bieżących zakupów i sprzedaży energii elektrycznej (na rynku dobowo-godzinowym) oraz zawierania transakcji z dłuższym terminem realizacji (do roku) na Rynku Terminowym Energii Elektrycznej. Uczestnikami Obrotu POEE RE GPW mogą być towarowe domy maklerskie, domy maklerskie i banki prowadzące działalność maklerską. Ponadto, o status uczestnika mogą ubiegać się przedsiębiorstwa energetyczne posiadające koncesję na wytwarzanie, przesyłanie, dystrybucję lub obrót energią elektryczną, a także będący osobami prawnymi odbiorcy uprawnieni do korzystania z usług przesyłowych, zgodnie z przepisami ustawy Prawo energetyczne (wyłącznie na rachunek własny). Uczestnikami mogą zostać również zagraniczne osoby prawne, prowadzące działalność w obcym państwie, na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, oraz nie będące towarowymi domami maklerskimi spółki handlowe prowadzące działalność maklerską związaną z obrotem towarami giełdowymi (w oparciu o art. 38 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (Dz. U. z 2010 r. nr 48, poz. 284, z późn. zm., zwanej dalej również „ustawą o giełdach towarowych”). Dopuszczone do działania na POEE RE GPW mogą zostać podmioty, które posiadają zgodę Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie rachunków lub rejestrów towarów giełdowych i posiadają członkostwo w Giełdowej Izbie Rozliczeniowej lub też posiadają umowę z domem maklerskim lub towarowym domem maklerskim (uczestnikiem KDPW). Aktualnie uczestnikami POEE RE GPW jest 30 podmiotów, tj.: - Alpiq Energy SE, - Centrozap S.A., 7 - Dom Maklerski Banku Ochrony Środowiska S.A. (dom maklerski), - EDF TRADING LIMITED, - Elektrownia „Kozienice” S.A., - Elektrownia Pątnów II Sp. z o.o., - Elektrownia Połaniec S.A. - Grupa GDF SUEZ Energia Polska, - Elko Trading Sp. z o.o., - ENEA S.A., - Energa-Obrót S.A. - Everen Sp. z o.o., - EXEN s.r.o., - EZPADA s.r.o., - Fiten S.A., - Inter Energia S.A., - KOPEX S.A., - Mercuria Energy Trading Sp. z o.o., - Metro Group Energy Production Sp. z o.o., - NOBLE Securities S.A, (dom maklerski), - PGE Elektrownia Opole S.A., - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., - PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., - PKP Energetyka S.A., - Polska Energia – Pierwsza Kompania Handlowa Sp. z o.o., - RWE Polska S.A., - SLOVENSKE ELEKTRARNE,A.S. Spółka Akcyjna – Oddział w Polsce, - TAURON Polska Energia S.A., - Vattenfall Energy Trading Sp. z o.o., - Zespół Elektrowni Pątnów-Adamów-Konin S.A., - ZOMAR S.A. POEE RE GPW umożliwia obrót energią elektryczną na następujących rynkach: - Rynek Dobowo-Godzinowy Energii Elektrycznej (REK GPW) - jest to rynek dający możliwość dokonywania bieżących zakupów i sprzedaży energii elektrycznej z realizacją w krótkiej, 4 – dniowej perspektywie czasowej, 8 - Rynek Terminowy Energii Elektrycznej (RTE GPW) – jest to rynek dający możliwość zawierania transakcji w systemie notowań ciągłych, notowań pozasesyjnych oraz w przetargach organizowanych przez Giełdę lub na wniosek uczestnika obrotu, - Rynek Praw Majątkowych Energii Odnawialnej (RPM GPW) – obrót prawami majątkowymi nie jest aktualnie prowadzony. Rozliczenia transakcji zawieranych na POEE RE GPW prowadzone są przez Giełdową Izbę Rozrachunkową Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych (GIR KDPW). TGE posiada przyznaną w 2003 r. przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd (obecnie Komisja Nadzoru Finansowego) licencję na prowadzenie giełdy towarowej w oparciu o którą prowadzi obecnie cztery rynki, na których jej członkowie handlują energią elektryczną, prawami majątkowymi i uprawnieniami do emisji CO2, a mianowicie: - Rynek Dnia Następnego (RDN) – rynek, który funkcjonuje od czerwca 2000 r. i jest fizycznym rynkiem spot dla energii elektrycznej zorganizowanym w formie elektronicznego rynku giełdowego. Rynek ten jest przeznaczony w szczególności dla wytwórców energii elektrycznej, sprzedawców energii elektrycznej (wydzielonych po 1 lipca 2007 r. z dawnych spółek dystrybucyjnych podmiotów handlujących energią działających w oparciu o koncesję na obrót energią elektryczną), pozataryfowych odbiorców energii elektrycznej, firm hurtowego obrotu energią elektryczną, domów maklerskich i towarowych domów maklerskich. - Rynek Towarowy Terminowy (RTT) – rynek, który został uruchomiony w listopadzie 2008 r. i jest rynkiem kontraktów tygodniowych, miesięcznych, kwartalnych i rocznych. Uczestnikami tego rynku mogą być wyłącznie członkowie, którzy są dopuszczeni do obrotu na Rynku Dnia Następnego i zostali dopuszczeni do obrotu na Rynku Towarowym Terminowym na podstawie wniosku o rozszerzenie typu uczestnictwa o RTT, - Aukcje Energii Elektrycznej – organizowane na zlecenie członków TGE, umożliwiające zakup bądź sprzedaż dużych wolumenów energii elektrycznej w dłuższym okresie czasu (kwartał, rok) i umożliwiające wywiązanie się z ustawowego obowiązku sprzedaży energii elektrycznej przez wytwórców, - Rynek Praw Majątkowych (RPM) dla świadectw pochodzenia energii elektrycznej wyprodukowanej w OZE – rynek, który funkcjonuje od grudnia 2005 r. W ramach tego rynku od grudnia 2007 r. uruchomiony został również obrót prawami 9 majątkowymi do świadectw pochodzenia dla energii elektrycznej wyprodukowanej z wysokosprawnej kogeneracji. - Rynek Uprawnień do Emisji CO2 (RUE) – rynek, który funkcjonuje od września 2006 r. i jest integralną częścią krajowego i europejskiego Systemu Handlu Uprawnieniami do Emisji CO2. Jest to rynek przeznaczony dla instalacji uczestniczących w europejskim systemie handlu uprawnieniami do emisji CO2 i wszystkich podmiotów zainteresowanych ich obrotem. - Rynek Dnia Bieżącego (RDB) – rynek kontraktów godzinowych, którego celem jest umożliwienie korygowania pozycji kontraktowych przez członków giełdy na dzień przed i w trakcie doby realizacji dostaw energii. Rozliczenia TGE prowadzi Izba Rozliczeniowa Giełd Towarowych S.A. (dalej „IRGiT”), która została powołana w celu rozliczania i rozrachunku transakcji zawieranych na TGE, jak również na innych rynkach towarowych. IRGiT posiada zgodę Komisji Nadzoru Finansowego na prowadzenie izby rozliczeniowej i rozrachunkowej w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z 29 lipca 2005 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. nr 183, poz. 1538 z późn. zm.), która uprawnia do prowadzenia rozliczeń i rozrachunku transakcji zawieranych na rynku regulowanym giełdowym i pozagiełdowym, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Od kwietnia 2010 r. IRGiT pełni również funkcję giełdowej izby rozrachunkowej (dalej „GIR”) w rozumieniu ustawy o giełdach towarowych . Obecnie członkami TGE jest 50 podmiotów, a mianowicie: - Alpiq Energy SE, - Centrozap S.A., - CEZ a.s., - Dom Maklerski BOŚ S.A., - Dom Maklerski IDM S.A., - E.ON Energy Trading SE, - E.ON Polska Sp. z o.o., - EDF Trading Limited, - EGL Polska Sp. z o.o., - ELECTRABEL S.A., - Elektrim Volt S.A., - Elektrownia „Kozienice” S.A., - Elektrownia Pątnów II Sp. z o.o., - Elektrownia Połaniec S.A. - Grupa GDF SUEZ Energia Polska, - Elektrownia Rybnik S.A., 10 - ELKO Trading Sp. z o.o., - ENEA S.A., - ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., - Energa Obrót S.A., - Enion Grupa TAURON S.A., - Everen Sp. z o.o., - EXEN s.r.o., - Ezpada s.r.o., - FITEN S.A., - Fortum Power and Heat Polska Sp. z o.o., - Inter Energia S.A., - Jes Energy Sp. z o.o., - KOPEX S.A., - KRI Marketing and Trading S.A., - MEM METRO Group Energy Production & Management SP. z o.o., - Mercuria Energy Trading Sp. z o.o., - Morgan Stanley & Co International Plc, - NOBLE Securities S.A., - PGE Elektrownia „Opole” S.A., - PGE Energia Odnawialna S.A., - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., - PGE Obrót S.A., - PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., - PKP Energetyka S.A., - Polska Energia – Pierwsza Kompania Handlowa Sp. z o.o., - RWE Polska S.A., - TAURON Dystrybucja S.A., - TAURON Polska Energia S.A., - TAURON Sprzedaż Sp. z o.o., - TAURON Wytwarzanie S.A., - TRIGON Dom Maklerski S.A., - Vattenfall Energy Trading Sp. z o.o., - Vattenfall Heat Poland S.A., - Vattenfall Sales Poland Sp. z o.o., - Zespół Elektrowni PAK S.A., 11 - ZOMAR S.A. Opłaty za dokonywanie transakcji na TGE i POEE RE GPW składają się z obowiązkowych opłat stałych związanych z uczestnictwem w handlu energią elektryczną oraz opłat transakcyjnych, pobieranych od transakcji każdą jednostką energii elektrycznej (ok. kilku do kilkunastu groszy za 1 MWh). Opłaty za członkostwo ustalane są w wymiarze rocznym i mogą różnić się w zależności od rynku, na jakim dany podmiot zamierza prowadzić handel (różne warianty). Opłaty transakcyjne pobierane są w zależności od rodzaju dokonywanych transakcji (np. sesyjne, pozasesyjne), a także przedmiotu transakcji (energia elektryczna, świadectwo pochodzenia). TGE pobiera ponadto opłaty dodatkowe związane z anulacją błędnych transakcji. Wszystkie opłaty ustalane są w drodze uchwały Rady Nadzorczej TGE i odpowiednio Rady Nadzorczej GPW 1 . Zgodnie z art. 12 ustawy o giełdach towarowych zmiany statutu spółki i regulaminu giełdowego wymagają dla swej ważności zgody Komisji Nadzoru Finansowego. Komisja odmawia udzielenia zgody na dokonanie zmian w statucie i regulaminie, jeżeli proponowane zmiany są sprzeczne z przepisami prawa lub mogłyby naruszyć bezpieczeństwo obrotu. GPW i TGE uczestniczą w rynku hurtowego obrotu energią elektryczną oferując w pełni wyposażony i należycie zabezpieczony „plac targowy” ( ang. market place ) do dokonywania transakcji kupna/sprzedaży energii elektrycznej. W tym sensie działalność TGE i GPW polega na udostępnianiu infrastruktury – w postaci narzędzi informatycznych i organizacyjnych – albo bezpośrednio podmiotom handlującym energią, albo występującym w ich imieniu pośrednikom – w celu zawierania transakcji kupna/sprzedaży energii elektrycznej. Działalność GPW i TGE różni się zatem od klasycznego rozumienia pośrednictwa w obrocie energią elektryczną, które dotyczy działalności domów maklerskich i brokerów, którzy występują w imieniu jednego podmiotu handlującego energią względem drugiego podmiotu – kontrahenta. Przedstawione stanowisko odpowiada również ustaleniom dotyczącym rynku dostarczania usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną przez Komisję Europejską. W sprawie COMP/M.5911 – Telnet/Elia/Gasunie/APX-ENDEX, która zasadniczo dotyczyła przejęcia kontroli nad podmiotem prowadzącym giełdę energii przez inny podmiot prowadzący giełdę energii, zakończonej wydaniem zgody na tę transakcję 1 Por. http://www.tge.pl/fm/upload/Regulamin/11211__Regulamin_RTG_tekst_jednolity.pdf , http://www.tge.pl/fm/upload/Aktualne_stawki_opat_TGE.pdf oraz http://www.poee.gpw.pl/download/regulamin 12 (Decyzja z dnia 15 września 2010 r.) Komisja Europejska wskazała na odrębność rynku tzw. dostarczania usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną (ang. the provision of facilitation services for elektricity trading 2 ) od rynku obrotu hurtowego energią elektryczną. Jak wskazał wnioskodawca miejsce obrotu, jakim jest przywoływany powyżej „plac targowy”, na którym dochodzić będzie do kojarzenia ofert kupna i sprzedaży energii elektrycznej, z punktu widzenia nabywcy energii ma ekonomiczną i techniczną przewagę nad pozostałymi formami obrotu. Uzasadniając powyższe wnioskodawca wskazał, iż zawierane transakcje kupna/sprzedaży są zabezpieczane i gwarantowane w oparciu o umowę z operatorem systemu przesyłowego oraz izbę rozrachunkową, koszt brania udziału w handlu na „placu handlowym” jest bardzo niski 3 , a ponadto transakcje zawierane są całkowicie anonimowo. Jednocześnie wnioskodawca wskazał, iż w jego ocenie nie występują bariery do przenoszenia obrotu z giełdy do innych form obrotu, zatem kontrakty bilateralne (obejmujące według informacji Urzędu Regulacji Energetyki ponad 90 % wytworzonej energii w 2009 r. i w 2010 r.) posiadają cechę substytucyjności w rozumieniu prawa antymonopolowego względem innych form obrotu, w tym obrotu giełdowego. Powyższego podejścia nie zaburza zdaniem wnioskodawcy instytucja tzw. „obliga giełdowego” wynikającego z art. 49 a ustawy Prawo energetyczne, który wszedł w życie w dniu 9 sierpnia 2010 r. Zgodnie z ww. przepisem wytwórcy energii zostali zobowiązani do sprzedaży nie mniej niż 15 % wytworzonej w danym roku energii na giełdach towarowych lub na rynku regulowanym. Dodatkowo przedsiębiorcy, którzy mają prawo do otrzymywania środków na pokrycie kosztów osieroconych, zostali zobowiązani do sprzedaży energii nieobjętej ww. 15 % limitem, w sposób zapewniający publiczny, równy dostęp do tej energii w drodze otwartego przetargu, na internetowej platformie handlowej, na rynku regulowanym lub na giełdach towarowych. Generalnie obligo giełdowe dotyczy jedynie 15 % wytworzonej energii, a odnośnie przedsiębiorstw objętych systemem zwrotu kosztów osieroconych ma charakter czasowy i częściowy (dopuszczona forma sprzedaży to przetarg). Wnioskodawca wskazuje również, iż przeciwwagę dla obrotu giełdowego nadal pełnić będą platformy OTC 4 . W ocenie organu antymonopolowego z uwagi na przedstawioną powyżej specyfikę usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną należy je wyodrębnić z szeroko rozumianego ryku obrotu hurtowego energią elektryczną i uznać, że stanowią odrębny rynek 2 Vide; decyzja COMP/M.5911, NB 37, str. 8 3 Wg TGE Koszt udziału w obrocie na TGE wynosi ok. od 5-30 gr na 1 MWh przy cenie energii na poziomie ok. 200 zł za 1 MWh. 4 OTC – rynek pozagiełdowy (an g. Over-the-counter ). 13 w aspekcie produktowym. Z drugiej jednak strony przy ocenie niniejszej transakcji nie sposób pominąć komplementarności tych usług w stosunku do innych form obrotu hurtowego energią elektryczną. 2. Uzasadnienie określenia rynku w aspekcie geograficznym Określając geograficzny wymiar rynku dla wspólnej działalności prowadzonej przez uczestników koncentracji wnioskodawca wskazał, iż na chwilę obecną jest to rynek krajowy, podkreślając jednocześnie, iż ocena zgłoszonej koncentracji wymaga spojrzenia także z szerszej perspektywy. Podyktowane to jest dążeniem Unii Europejskiej do stworzenia jednolitego rynku energii elektrycznej. Działania podejmowane przez GPW i TGE należy postrzegać w ocenie Wnioskodawcy jako istotny krok w kierunku budowy wspólnego rynku unijnego. Stworzenie płynnego rynku krajowego pozwoli bowiem na uczestnictwo w mechanizmie market coupling 5 , a tym samym pozwoli na włączenie polskiego rynku energii – w pełnym wymiarze – do unijnego rynku energii. Rynek ten według modelowego rozwiązania opierać się powinien na trzech filarach: regulator (URE), operator (PSE Operator) i giełda. Jak podkreśla wnioskodawca rozwój formy giełdowego obrotu zależny jest od innowacyjności, atrakcyjnych warunków uczestnictwa oraz spójności z działaniami innych giełd na przyszłym wspólnym rynku europejskim. W związku z sukcesywnym zanikaniem barier połączeń sieciowych pomiędzy państwami UE, giełdy zlokalizowane na tym obszarze będą wzajemnie ze sobą konkurować. Przykładem łączenia rynków spot kilku krajów jest np. giełda EPEXspot, na której dochodzi do zawierania transakcji dotyczących obszarów Francji, Niemiec, Austrii oraz Szwajcarii. Nie kwestionując zasadności szerszego spojrzenia na kwestię geograficznego aspektu rynku produktowego w przedmiotowej sprawie, organ antymonopolowy uznał, iż w niniejszej koncentracji geograficzny wymiar rynku świadczenia usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną jest rynkiem krajowym. Uzasadniając powyższe należy wskazać, iż o takim wymiarze geograficznym tego rynku produktowego przesądza przede wszystkim fakt, iż rynek ten jest ściśle powiązany z rynkiem hurtowego obrotu energią elektryczną. Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa Prezesa Urzędu 6 , rynek hurtowego obrotu energią elektryczną nie wykracza poza terytorium Polski. Wynika to z ograniczeń technicznych związanych z przepustowością połączeń międzypaństwowych oraz ograniczonych zdolności 5 Mechanizm market coupling - metoda udostępniania transgranicznych mocy przesyłowych. 6 Decyzja Prezesa UOKiK nr DKK-1/2011 z dnia 13 stycznia 2011 r., nr DKK-149/2011 z dnia 30 listopada 2011 r. 14 przesyłowych sieci Krajowego Systemu Elektroenergetycznego. Zatem rynek świadczenia usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną ma również wymiar krajowy. 3. Charakterystyka rynku hurtowego obrotu energią elektryczną W ramach rynku obrotu hurtowego transakcje energią elektryczną zawierane są na czterech płaszczyznach, które przy uwzględnieniu ich specyfiki, tworzą w gruncie rzeczy jeden wspólny rynek produktowy. Płaszczyzny te obejmują: - Rynek kontraktowy – obrót energią odbywa się na podstawie dwustronnych umów zawieranych pomiędzy wytwórcami energii, a firmami handlującymi energią oraz klientami finalnymi (w 2009 r. i w 2010 r. obejmował ponad 90 % sprzedanej energii elektrycznej), - Giełdę towarową – obejmowała ona ok. 2, 07 % globalnego zużycia energii elektrycznej w Polsce w 2009 r. W 2010 r. obrót na giełdzie towarowej stanowił ok. 50 % krajowego zużycia energii (w głównej mierze jednak ze względu na kontrakty długoterminowe zawierane na 2011 r.), - Platformy Obrotu OTC – TFS (Tradition Financial Services), GFI (GFI Group) oraz inne platformy o mniejszym znaczeniu, - Rynek, na którym organizowany jest obrót towarami giełdowymi, prowadzony przez podmiot prowadzący rynek regulowany – podmiotem prowadzącym taką formę obrotu energią elektryczną jest POEE RE GPW. Ramy prawne przedmiotowej formy hurtowego obrotu energią elektryczną stworzone zostały w drodze wprowadzenia art. 49a do ustawy Prawo energetyczne oraz dodania m.in. ust. 3a do art. 21 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Umożliwienie spółkom prowadzącym rynki regulowane (tj. np. GPW) prowadzenia działalności polegającej na organizacji platform obrotu w domenie instrumentów finansowych, jak i w domenie towarów giełdowych, związane jest z wejściem w życie ustawy z dnia 4 września o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw , implementującej dyrektywę z dnia 21 kwietnia 2004 r. nr 2004/39/WE w sprawie rynków instrumentów finansowych (tzw. dyrektywa MiFID). Zgodnie z wydaną interpretacją Urzędu Regulacji Energetyki, wykonywanie obowiązku giełdowego określonego w art. 49a ustawy Prawo energetyczne (tzw. „obligo giełdowe”) nie było możliwe za pośrednictwem platform obrotu organizowanych przez spółkę prowadzącą rynek regulowany. Sytuacja ta uległa zmianie od dnia 30 października 2011 r., po wejściu w życie ustawy z dnia 19 sierpnia 15 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. nr 205, poz. 1208), która poprzez nowelizację art. 49a ust. 1 i 2 Prawa energetycznego umożliwia producentom energii elektrycznej realizację tzw. obliga giełdowego poprzez giełdę towarową lub poprzez rynek organizowany przez podmiot prowadzący na terytorium RP rynek regulowany. Wielkość rynku hurtowego obrotu energią zależy nie tylko od produkcji ale również od wielokrotności obrotu. Wolumen krajowej produkcji energii elektrycznej brutto w 2010 r. ukształtował się na poziomie 157 414 GWh i był wyższy o prawie 4 % w stosunku do 2009 r. Krajowe zużycie energii elektrycznej wyniosło 156 060 GWh i było wyższe o prawie 5 % od zużycia w 2009 r. Rynek energii elektrycznej w Polsce w tym okresie można oceniać jako mało płynny. Wśród głównych uwarunkowań mających wpływ na tę sytuację wymienić należy duży udział kontraktów bilateralnych (w szczególności w ramach skonsolidowanych grup energetycznych) i niewielki udział transakcji giełdowych. W 2010 r., podobnie jak w roku poprzednim, 2/3 energii elektrycznej wytworzonej przez wytwórców zostało sprzedane do spółek obrotu w ramach własnych grup kapitałowych. Wyraźnej zmianie uległ udział sprzedaży energii elektrycznej przez ten sektor na giełdę (wzrost o 4 punkty procentowe w stosunku do 2009 r.). Istotnym czynnikiem wzrostu sprzedaży przez giełdę było wprowadzenie w Prawie energetycznym obowiązku publicznej sprzedaży energii elektrycznej przez przedsiębiorstwa zajmujące się wytwarzaniem. Struktura sprzedaży energii elektrycznej przez wytwórców w 2010 r. kształtowała się następująco: - giełda – 4,2 %, - OTC grupy kapitałowe – 72,2 %, - OTC poza grupę – 17,6 %, - pozostała sprzedaż – 6 %. Poniżej przedstawiono kierunki sprzedaży energii elektrycznej przez wytwórców w TWh. Tabela 1 Rok Odbiorcy końcowi Przeds. Obrotu Giełda Rynek bilansujący Eksport Pozostała Sprzedaż* Razem 2009 r. 3,0 126,1 0,3 8,5 0,01 2,0 139,9 2010 r. 2,1 125,4 9,6 8,5 0,00 0,1 142,1 *Pozostała sprzedaż obejmuje m.in. ilość energii elektrycznej sprzedawanej do OSP i OSD Źródło: URE na podstawie danych ARE S.A. i badania własnego (2010 r.) (Sprawozdanie z działalności Prezesa URE w 2010 r.) 16 Z powyższej tabeli wynika, że w latach 2009-2010 wytwórcy energii sprzedawali ją przede wszystkim do spółek obrotu, co stanowiło niemal 90 % ogółu energii ujętej w powyższej tabeli. Wolumen energii sprzedawanej za pośrednictwem giełdy energii stanowił ok. 4,2 % ogółu energii, pomimo skoku wolumenu z 0,3 TWh w 2009 r. do 6 TWh w 2010 r. Jak podaje Prezes URE „struktura sprzedaży na rynku hurtowym wskazuje, iż jest on nadal zdominowany przez kontrakty dwustronne. Wolumen obrotu na rynku chwilowym (spotowym, w tym na giełdzie) w porównaniu do ogólnego wolumenu obrotu energią elektryczną zwiększył się w 2010 r., przyczyniając się do poprawy płynności rynku hurtowego, mimo to nadal pozostaje relatywnie niewielki” (źródło: Charakterystyka rynku energii elektrycznej (2010), materiały ze strony internetowej URE). Kolejna tabela przedstawia kierunki zakupu energii przez przedsiębiorstwa obrotu w TWh. Tabela 2 Przeds. wytwórcze Przeds. Obrotu Giełda Rynek bilansujący Import Pozostałe zakupy Razem 2009 r. 127,0 183,5 3,3 4,4 2,9 0,1 321,2 2010 r. 122,5 187,1 9,6 5,1 1,7 4,3 330,3 Źródło: URE na podstawie danych ARE S.A. i badania własnego (2010 r.) (Sprawozdanie z działalności Prezesa URE w 2010 r.). Poniżej przedstawiono kierunki sprzedaży energii przez przedsiębiorstwa obrotu w TWh. Tabela 3 Odbiorcy końcowi Przeds. Obrotu Giełda Rynek bilansujący Eksport Pozostała Sprzedaż Razem 2009 r. 107, 179,2 3,2 6,3 4,2 19,3 320,1 2010 r. 114,5 185,5 4,0 7,2 2,1 16,6 329,9 Źródło: URE na podstawie danych ARE S.A. i badania własnego (2010 r.) (Sprawozdanie z działalności Prezesa URE w 2010 r.) Zaprezentowane powyżej dane wskazują, że szacunkowa wartość rynku, ze względu na wielokrotny obrót jest znacznie wyższa niż produkcja krajowa. Jak wynika ze zgłoszenia w 2010 r. łączny wolumen obrotu na TGE wyniósł 81,7 TWh (uwzględniając wielokrotny obrót energią) wobec 3,07 TWh w 2009 r. Wzrost ten dotyczył jednak głównie kontraktów terminowych zawieranych na 2011 r. Obroty na rynku terminowym 17 wyniosły 74 TWh. 96 % kontraktów terminowych zawartych w 2010 r. dotyczyło dostaw energii w 2011 r. POEE RE GPW rozpoczął działalność 12 grudnia 2010 r. Łączny wolumen obrotów wyniósł 0,14 TWh. Do 11 grudnia 2010 r. funkcjonowała prowadzona przez Elbis Sp. z o.o. Platforma Obrotu Energią Elektryczną („POEE”), na której łączne obroty wyniosły 5,97 TWh. Poniżej przedstawiono szacunkową wielkość rynku pośredniczenia w hurtowym obrocie energią elektryczną (rozumianego jako dostarczanie usług ułatwiających obrót energią elektryczną). Tabela 4 Rok 2009 r. 2010 r. Styczeń – listopad 2011 r. L.p. Podmiot Wolumen w TWh Wolumen w TWh Wolumen w TWh TGE (spot) 2,82 7,57 18,0 1. TGE (rynek terminowy) 0,66 74,15 93,0 POEE (spot) 4,36 5,62 nie dotyczy 2. POEE (rynek terminowy) 0,95 0,35 nie dotyczy POEE RE GPW (spot) - 0,10 1,65 3. POEE RE GPW (rynek terminowy) - 0,04 0,07 4. Platformy obrotu OTC 27,54 38,04 Bd 5. Suma 36,33 125,87 Bd Źródło: Sprawozdanie z działalności Prezesa URE 2010 r., Raport Towarzystwa Obrotu Energią, Raporty miesięczne TGE, dane własne GPW sprawozdania finansowe TGE i GPW. Szacunkowe udziały w rynku pośredniczenia w hurtowym obrocie energią elektryczną (rozumianego jako dostarczanie usług ułatwiających obrót energią elektryczną) w % ilustruje poniższa tabela. Tabela 5 2009 r. 2010 r. Lp. Podmiot Wolumen Wolumen 1. TGE 9,58 64,97 2. POEE 14,62 4,67 3. POEE RE GPW - 0,11 18 4. Platformy obrotu OTC 75,80 30,25 Suma 100 100 Źródło: Sprawozdanie z działalności Prezesa URE 2010 r., Raport TOE, Raporty miesięczne TGE, dane własne GPW sprawozdania finansowe TGE i GPW. Rynek usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną w Polsce charakteryzuje się względnie małą liczbą podmiotów oferujących identyczny bądź porównywalny rodzaj tych usług. Na rynku tym, oprócz GPW i TGE obecne są Platformy Obrotu OTC, takie jak Kantor Energii, Tradition Financial Services i GFI Group. O ile w 2009 r. rynek ten był zdominowany przez Platformy obrotu OTC, dysponujące łącznym udziałem na poziomie ok. 75 %, to w 2010 r. jedynym podmiotem, który posiadał znaczący, bo ponad 65 % udział rynkowy była TGE. Udział POEE RE GPW był nieznaczny, a liczony łącznie z udziałem POEE nie przekraczał 5 %. W 2011 r. dysproporcje pomiędzy TGE a POEE RE GPW jeszcze się zwiększyły (obrót na TGE był ponad 60 – krotnie większy niż na POEE RE GPW). Wskazać w tym miejscu należy, że dla giełdowych form obrotu energią elektryczną nie istnieje bariera maksymalnej ilości energii mogącej być przedmiotem obrotu. Giełdowe formy obrotu są w stanie obsłużyć dowolną ilość transakcji zawieranych pomiędzy sprzedawcami i nabywcami energii, bez względu na wolumen energii. B) W toku postępowania nie zidentyfikowano żadnych rynków właściwych, na które koncentracja wywierałaby wpływ w układzie wertykalnym. W niniejszej sprawie brak jest rynków, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie wertykalnym. C) W niniejszej koncentracji występują rynki właściwe, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym. Z informacji zawartych w zgłoszeniu wynika, że GPW posiada udział przekraczający próg 40 % na krajowym rynku obrotu regulowanego papierami wartościowymi, w szczególności akcjami, obligacjami, prawami poboru, krajowym rynku obrotu papierami wartościowymi prowadzonym w formule alternatywnego systemu (NewConnect), w szczególności akcjami, prawami do akcji i prawami poboru oraz krajowym rynku obrotu instrumentami dłużnymi (Catalyst). GPW jest jedynym podmiotem, działającym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej, prowadzącym takie rynki. 19 Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału i powyższych ustaleń organ antymonopolowy zważył, co następuje: Przepis art. 18 ustawy antymonopolowej stanowi, iż Prezes Urzędu wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, przez którą rozumie się, zgodnie z art. 4 pkt 10 tej ustawy, pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40 %. Podstawowym celem postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji jest ustalenie, czy w wyniku zrealizowania zamierzonej transakcji dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku właściwym. Przykładem takiego istotnego ograniczenia konkurencji jest powstanie lub umocnienie pozycji dominującej. Należy jednakże podkreślić, że o ile powstanie lub umocnienie pozycji dominującej będzie zawsze prowadziło do ograniczenia konkurencji na rynku, to do ograniczenia konkurencji może dojść także w przypadkach, kiedy w wyniku koncentracji nie powstaje lub nie umacnia się pozycja dominująca. Samo stwierdzenie „istotne ograniczenie konkurencji” wykracza zatem poza kwestię powstania lub umocnienia pozycji dominującej i ma szersze znaczenie. Obejmuje bowiem sytuacje, kiedy w wyniku dokonanej koncentracji konkurencja zostaje poważnie ograniczona, a nie wiąże się to z powstaniem pozycji dominującej – może to mieć miejsce przykładowo na rynkach oligopolistycznych. Powołany przepis wskazuje, że to intensywność ograniczenia konkurencji będzie determinowała treść rozstrzygnięcia organu antymonopolowego. Oznacza to, że nie każde ograniczenie konkurencji będące wynikiem planowanej fuzji będzie skutkowało wydaniem zakazu dokonania koncentracji, a jedynie mające charakter „istotnego” ograniczenia. Analiza skutków niniejszej koncentracji wykazała, iż nie doprowadzi ona do istotnego ograniczenia konkurencji. Oceniając zasadność wyrażenia zgody na przeprowadzenie niniejszej koncentracji Prezes Urzędu wziął pod uwagę następujące argumenty. Koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym na krajowy rynek świadczenia usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną. Takie określenie rynku 20 w aspekcie produktowym uzasadnione jest przede wszystkim charakterem działalności prowadzonej przez GPW i TGE, która różni się w istotny sposób od klasycznego pośrednictwa w obrocie energią elektryczną domów maklerskich i brokerów, którzy występują w imieniu jednego podmiotu handlującego energią, względem drugiego podmiotu – kontrahenta. Wyznaczenie z kolei rynku w aspekcie geograficznym jako rynku obejmującego terytorium Polski, wynika przede wszystkim z ograniczeń w przesyle transgranicznym energii elektrycznej. W tak określonym rynku łączny udział uczestników koncentracji kształtował się w 2009 r. na poziomie ok. 24,2 %, z tego POEE (prowadzona do grudnia 2010 r. przez Elbis Sp. z o.o., a od grudnia 2010 r. funkcjonująca jako POEE RE GPW) ok. 14,62 %, TGE ok. 9,58. %, a w 2010 r. odpowiednio ok. 69,75 %, z tego POEE RE GPW ok. 0,11 %, POEE ok. 4,67 % i TGE 64,97 %. Należy podkreślić, iż pomimo wysokiego łącznego udziału uczestników koncentracji struktura tego rynku po dokonaniu koncentracji nie ulegnie istotnej zmianie. Wynika to przede wszystkim z nieznacznego udziału GPW na tym rynku (za 11 miesięcy 2011 r. obrót energią na TGE był ponad 60 – krotnie większy niż na POEE RE GPW). Celowe wydaje się w tym miejscu także wskazanie, iż taka struktura tego rynku (udziały poszczególnych uczestników) jest w dużej mierze skutkiem uregulowań prawnych (w szczególności tzw. obliga giełdowego). Głównymi konkurentami uczestników koncentracji na tak określonym rynku pozostaną platformy obrotu OTC. Ocena koncentracji z udziałem podmiotów świadczących usługi ułatwiające obrót hurtowy energią elektryczną zdaniem organu antymonopolowego nie powinna skupiać się jednakże wyłącznie na wyliczeniu udziałów rynkowych GPW i TGE ale powinna uwzględnić również specyfikę rynku świadczenia usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną, a w szczególności fakt komplementarności i „pomocniczości” tych usług w stosunku do hurtowego rynku obrotu energią elektryczną. Ocena tej koncentracji powinna zatem uwzględniać jej wpływ na rynek obrotu hurtowego energią elektryczną (w kontekście efektów ekonomicznych na rynku podstawowym), a pośrednio także na cały sektor elektroenergetyczny w Polsce. Oceniając przedmiotową koncentrację zauważyć należy, iż z usług ułatwiających obrót energią elektryczną korzysta relatywnie wąska grupa podmiotów (uczestnikami POEE RE GPW i TGE jest łącznie ok. 50 podmiotów). Relatywnie mała liczba uczestników giełdy sprawia, że zawieranie kontraktów bilateralnych między nimi stanowi alternatywę dla usług ułatwiających obrót, jako że wyszukanie i bezpośrednie dotarcie do potencjalnego partnera 21 danej transakcji nie wiąże się z koniecznością ponoszenia znacznych kosztów transakcyjnych. Wartość dodana usług ułatwiających obrót będzie rosła wraz ze wzrostem liczby zawieranych transakcji, a przede wszystkim ze wzrostem liczby uczestników tych platform obrotu, które to zjawisko mogłoby ograniczyć wskazywaną rolę kontraktów bilateralnych jako alternatywy dla transakcji giełdowych. Jednak dalszy rozwój rynku świadczenia usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną jest w dużym stopniu uwarunkowany połączeniem krajowej sieci przesyłowej z sieciami innych krajów europejskich, a takie zmiany sprawiłyby, że wraz ze zwiększeniem liczby uczestników rynku, rozszerzeniu uległby zasięg geograficzny rynku właściwego, gdyż polscy odbiorcy uzyskaliby dzięki nim dostęp do innych europejskich giełd energii. Zatem w momencie, gdy kontrakty bilateralne przestaną stanowić praktyczną alternatywę dla zawierania transakcji na giełdzie krajowej, powinny się jednocześnie pojawić nowe alternatywy w postaci platform obrotu energią w innych krajach europejskich. Sam rozwój obrotu giełdowego może również pozytywnie wpływać na rozwój transakcji OTC oraz ich atrakcyjność jako ewentualnej alternatywy dla obrotu giełdowego, poprzez dostarczanie wiarygodnych sygnałów cenowych, na których można opierać również transakcje pozagiełdowe 7 . Niewielka liczba podmiotów tworzących giełdę zwiększa również presję ze strony potencjalnej konkurencji. Należy bowiem zauważyć, że obie giełdowe platformy obrotu energią zostały utworzone przez spółki z branży energetycznej, będące odbiorcami usług przez nie świadczonych. Można w związku z powyższym oczekiwać, że w przypadku hipotetycznej próby nadużywania przez nowopowstałą platformę siły rynkowej w stosunku do odbiorców jej usług, podmioty te mogłyby ponownie wspólnie utworzyć nową, konkurencyjną platformę obrotu energią i realizować transakcje za jej pośrednictwem. W szczególności na przeszkodzie takiemu rozwojowi sytuacji nie powinny stać problemy koordynacyjne, z uwagi na relatywnie istotną koncentrację podaży, powodującą, że konkurencyjną giełdę, skupiającą znaczącą część podaży energii elektrycznej, mogłaby założyć niewielka liczba podmiotów. Oceniając niniejszą koncentrację nie sposób również pominąć faktu, iż rynek usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną znajduje się w fazie początkowego rozwoju i platformy giełdowe chcąc przyciągać nowych uczestników muszą zaoferować korzystne warunki. Na rozwój tego rynku mają wpływ zarówno regulacje i tendencje na rynku europejskim, jak i krajowym. Sytuacja sektora energetycznego pozostaje w fazie zmian, które wynikają m.in. z kolejnych ingerencji ustawodawcy krajowego (np. nowelizacja art. 49a 7 por. pkt 73-74 decyzji KE w sprawie COMP/M.5911 22 ustawy - Prawo energetyczne , planowane kompleksowe zmiany przepisów prawa energetycznego) i unijnego (tzw. III pakiet klimatyczny). Działania te wpływają na popyt na usługi świadczone przez podmioty organizujące hurtowy obrót energią elektryczną, w tym na zwiększenie obrotów na TGE w związku z tzw. obligiem giełdowym (również sprzedaż na POEE RE GPW od 30 października 2011 r. realizuje obligo giełdowe). Należy jednakże w tym miejscu wspomnieć również o wygasaniu obowiązku publicznej sprzedaży energii w związku z pomocą publiczną wynikającą z rozwiązania kontraktów długoterminowych. Przyciągnięcie uczestników obrotu do korzystania z tej formy handlu energią wymaga od podmiotów świadczących usługi ułatwiające obrót hurtowy energią elektryczną zapewnienia wysokiej jakości tych usług (konkurencyjnych wobec innych płaszczyzn obrotu). Dodatkowo należy wskazać, iż w chwili obecnej właścicielami TGE są przede wszystkim podmioty z sektora elektroenergetycznego. Przejęcie TGE przez GPW, a więc podmiot niezwiązany z tym sektorem, będzie miało zatem z pewnością również pozytywny wpływ z punktu widzenia transparentności działalności prowadzonej przez giełdę. Należy również wziąć pod uwagę fakt, że rynki, których dotyczy koncentracja są rynkami objętymi regulacją i nadzorem. Nadzór nad giełdami towarowymi sprawuje Komisja Nadzoru Finansowego, natomiast regulacją rynku obrotu energią elektryczną zajmuje się Prezes Urzędu Regulacji Energetyki. Mimo iż obecnie organy nadzorczo-regulacyjne nie posiadają kompetencji pozwalających na bezpośrednie przeciwdziałanie ewentualnym nadużyciom wynikającym z siły rynkowej połączonego podmiotu, to należy oczekiwać, że takie nadużycia spotkałyby się z interwencją tych organów, zwłaszcza gdyby nadużycia takie mogły mieć istotny wpływ na poziom cen energii elektrycznej. Przy ocenie niniejszej koncentracji organ antymonopolowy uwzględnił również fakt, iż połączenie giełd może przynieść korzyści, będące konsekwencją zwiększonej płynności nowopowstałego podmiotu. Większa liczba uczestników giełdy zwiększa bowiem prawdopodobieństwo znalezienia partnera dla transakcji, co powinno sprawić, iż poziom cen energii elektrycznej, uzyskiwanych w drodze gry popytu i podaży będzie bardziej wiarygodny i stabilniejszy. W sprawie brak jest rynków właściwych, na które koncentracja wywierałaby wpływ w układzie wertykalnym. 23 Odnosząc się natomiast do silnej pozycji GPW na rynkach na które koncentracja wywiera wpływ w układzie konglomeratowym, organ antymonopolowy uznał, iż brak jest podstaw aby przypuszczać, iż GPW, dzięki wysokiemu udziałowi w tych rynkach, będzie mogła wpływać na inne rynki właściwe, na których działają uczestnicy koncentracji, zwłaszcza na krajowy rynek świadczenia usług ułatwiających obrót hurtowy energią elektryczną (z uwagi na brak istotnych powiązań pomiędzy tymi rynkami). Mając powyższe na uwadze organ antymonopolowy uznał, iż zamierzona koncentracja spełnia kryterium wskazane w art. 18 ustawy o ochronie konkurencji , bowiem w jej wyniku nie dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku. W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 ze zm.) – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów DYREKTOR Departamentu Kontroli Koncentracji Robert Kamiński Otrzymuje: Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie za pośrednictwem Pana Szymona Niżegorodcewa Markiewicz & Sroczyński Kancelaria Radców Prawnych sp.j. ul. Św. Tomasza 34, Dom Na Czasie, lok. 12 31-027 Kraków