DIH-84/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DIH-023-86(4)/13/AnŁ Warszawa, 30 grudnia 2013 r. DECYZJA DIH-1/84/2013 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267), art. 1 ust. 3, art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219 z późn. zm.), art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno- spoŜywczych (Dz. U. z 2005 r. Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.), zwana dalej ustawą o jakości handlowej, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie od decyzji nr Bś-152/2013 Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Bydgoszczy z dnia 7 października 2013 r. (nr akt: Bś.8361.248.2012.AS), którą wymierzono temu przedsiębiorcy dwie kary pienięŜne w łącznej wysokości 65 681 zł uchyla zaskarŜoną decyzję w części II. dotyczącej wymierzenia kary pienięŜnej w oparciu o przepis art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej w wysokości 1 321 zł (słownie: tysiąc trzysta dwadzieścia jeden złotych) i na tej podstawie wymierza przedsiębiorcy Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie karę pienięŜną w wysokości 600 zł (słownie: sześćset złotych), z tytułu wprowadzenia do obrotu jednej partii miksu tłuszczowego Ekstra Ekstra 82% tł., á 200 g, oznakowanego datą minimalnej trwałości „najlepiej spoŜyć przed: 10 01” (partia 167), o łącznej wartości 299,00 zł, wyprodukowanej przez Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, nieodpowiadającej jakości handlowej. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 13, 14 i 20 grudnia 2012 r. przez inspektorów reprezentujących Kujawsko-Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Bydgoszczy – zwanego dalej „Kujawsko-Pomorskim WIIH” – w Centrum Handlowym – Bydgoszcz, ul. Rejewskiego 3, 85-791 Bydgoszcz, naleŜącym do przedsiębiorcy Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie – zwanego dalej równieŜ „ stroną ” – stwierdzono w sprzedaŜy m.in. trzy niŜej wymienione partie artykułów rolno- spoŜywczych wyprodukowanych przez Masmal Dairy Sp. z o.o., ul. Magazynowa 8, 86-300 Grudziądz – zwanego dalej teŜ „ producentem ”: - jedną partię masła Ekstra z Warlubia 100% oryginalne , zawartość tłuszczu 82%, á 200 g, oznakowanego datą minimalnej trwałości „najlepiej spoŜyć przed: 01 01” (partia 167), o wartości 4695,72 zł, wyprodukowanego przez Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu – zwanego dalej „ masłem Ekstra z Warlubia ” lub „ masłem ”, Strona 2 z 23 - jedną partię miksu tłuszczowego Ekstra Ekstra 82% tł., á 200 g, oznakowanego datą minimalnej trwałości „najlepiej spoŜyć przed: 10 01” (partia 167) – zwanego dalej „miksem Ekstra Ekstra” , - jedną partię miksu tłuszczowego Osełkowe Zielone Warlubie z masłem 82% tł., á 275 g, oznakowanego datą minimalnej trwałości „najlepiej spoŜyć przed: 25.12” (partia 104) – zwanego dalej „ miksem Osełkowe Zielone Warlubie z masłem ”, (nr akt kontroli Bś.8361.248.2012). W trakcie kontroli inspektorzy pobrali próbki ww. artykułów rolno-spoŜywczych do badań laboratoryjnych (protokół pobrania próbki produktu nr 083388 z dnia 13 grudnia 2012 r.). Jednocześnie z tych samych partii i w tych samych ilościach pobrano, zabezpieczono i przekazano kontrolowanemu w celu przechowania próbki kontrolne (protokół pobrania próbki nr 083389 z dnia 13 grudnia 2012 r.). Ponadto w toku kontroli inspektorzy ocenili oznakowanie m.in. miksów tłuszczowych. Stwierdzono, Ŝe oznakowanie miksu Ekstra Ekstra oraz miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem nie spełniało wymagań określonych w art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) i ust. 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.) – dalej: „ ustawa o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia ”, gdyŜ wprowadzało konsumentów w błąd co do charakterystyki środka spoŜywczego, w tym jego nazwy, właściwości i składu oraz zastosowanego materiału opakowaniowego bowiem w przypadku: - miksu Ekstra Ekstra zastosowano szatę graficzną charakterystyczną dla masła: skopki z wylewającym się białym płynem oraz duŜy napis EKSTRA 82% tł., przy jednoczesnym podaniu właściwej nazwy rodzajowej miks tłuszczowy znacznie mniejszą czcionką; - miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem
w nazwie zastosowano m.in. określenia „Osełkowe”, co moŜe sugerować, Ŝe produkt jest masłem, oraz „z masłem” podczas gdy do jego wyprodukowania zastosowano tłuszcz roślinny i tłuszcz mleczny,
na opakowaniu bezpodstawnie podano, tj. bez posiadania stosownego udokumentowania, informację „opakowanie ekologiczne”. Do akt kontroli załączono fotografie ww. miksów tłuszczowych. W toku kontroli w dniu 14 grudnia 2012 r., na podstawie art. 16a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219 z późn. zm.) – dalej „ustawa o Inspekcji Handlowej” – zaŜądano od producenta charakterystyk jakościowych ww. miksów tłuszczowych oraz dokumentacji potwierdzającej ekologiczne pochodzenie papieru zastosowanego do opakowania miksu Ekstra Ekstra. śądane dokumenty otrzymano w dniu 19 grudnia 2012 r. Z nadesłanych opisów produktów nie wynikała precyzyjna nazwa zastosowanego do produkcji barwnika. RównieŜ przekazane informacje o rodzaju papieru nie wskazywały na ekologiczne pochodzenie opakowania. Przebieg i ustalenia poczynione w toku kontroli zostały opisane w protokole kontroli z dnia 20 grudnia 2012 r. (w tym w załączniku nr 1), przyjętym bez zastrzeŜeń przez osobę upowaŜnioną do reprezentowania kontrolowanego, sprostowanym z urzędu przez Kujawsko- Pomorskiego WIIH w dniu 16 stycznia 2013 r. w zakresie oczywistych omyłek. Strona 3 z 23 Badania wykonane przez Laboratorium Specjalistyczne w Gdyni Głównego Inspektoratu Jakości Handlowej Artykułów Rolno-SpoŜywczych – zwane dalej „ Laboratorium w Gdyni ” – wykazały, Ŝe próbki masła Ekstra z Warlubia oraz miksu Ekstra Ekstra nie odpowiadały deklaracji producenta podanej w oznakowaniu w zakresie cech fizyczno-chemicznych, a takŜe wymaganiom określonym w przepisach prawa. I tak w przypadku: - masła Ekstra z Warlubia wyniki oznaczeń zawartości tłuszczu, wody i zawartości suchej masy beztłuszczowej nie odpowiadały wymaganiom zawartym w załączniku XV do rozporządzenia Rady (WE) nr 1234/2007 z dnia 22 października 2007 r. ustanawiającego wspólną organizację rynków rolnych oraz przepisy szczegółowe dotyczące niektórych produktów rolnych („rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji rynku”) (Dz. U. L 299 z 16.11.2007, s. 1 z późn. zm.) – zwanego dalej „rozporządzeniem 1234/2007” – tj. stwierdzono średnio 73 ± 1 % tłuszczu, zamiast 82 ± 1%, ponadto stwierdzono 24,42 ± 0,1 % wody, przy wymaganiu nie więcej niŜ 16% oraz stwierdzono 3,02 ± 0,16 % suchej masy beztłuszczowej przy wymaganiu nie więcej niŜ 2%. Stwierdzona zawartość tłuszczu nie była zgodna równieŜ z deklaracją producenta, przy uwzględnieniu metody obliczania zawartości tłuszczu określonego w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 445/2007 z dnia 23 kwietnia 2007 r. ustanawiającego niektóre szczegółowe zasady w celu stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 2991/94 określającego normy dla tłuszczów do smarowania oraz stosowania rozporządzenia Rady (EWG) nr 1898/87 w sprawie ochrony nazw stosowanych w obrocie mlekiem i przetworami mlecznymi (Dz. U. L 106 z 24.04.2007 r., s. 24) – zwanego dalej „rozporządzeniem 445/2007” . PowyŜsze udokumentowano w sprawozdaniu z badań nr 1094/2012 z dnia 20 grudnia 2012 r. – zwanym dalej „sprawozdaniem 1094/2012” ; - miksu Ekstra Ekstra wyniki oznaczeń zawartości tłuszczu nie były zgodne z wymaganiami rozporządzenia 1234/2007 i rozporządzenia 445/2007 (stwierdzono średnio 77 ± 1 %, zamiast 82 ± 1%) oraz zawartość tłuszczu mlecznego nie była zgodna z deklaracją w oznakowaniu na opakowaniu (stwierdzono 30,5 ± 4,4 % przy deklaracji 24,6%). PowyŜsze udokumentowano w sprawozdaniu z badań nr 1096/2012 z dnia 20 grudnia 2012 r. – zwanym dalej „sprawozdaniem 1096/2012” . Pismem z dnia 24 grudnia 2012 r. strona została zapoznana z wynikami badań laboratoryjnych masła i miksu tłuszczowego oraz poinformowana o prawie do przebadania próbki kontrolnej ww. produktów. Pismo wysłane zostało do strony faksem 24 grudnia 2012 r. oraz doręczone jej w trybie Kpa w dniu 28 grudnia 2012 r. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa nie składając odpowiedniego wniosku o przebadanie próbek kontrolnych. Pismem z dnia 16 stycznia 2013 r. Kujawsko-Pomorski WIIH wystosował wystąpienie pokontrolne do producenta przedmiotowych trzech partii produktów, wnosząc o ustalenie przyczyn wyprodukowania i wprowadzenia do obrotu artykułów rolno-spoŜywczych zakwestionowanych z uwagi na jakość handlową niezgodną z obowiązującymi przepisami deklaracją oraz podjęcie działań zmierzających do uniknięcia podobnych przypadków w przyszłości. Strona 4 z 23 Pismem z dnia 27 marca 2013 r., Kujawsko-Pomorski WIIH zawiadomił przedsiębiorcę Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kar pienięŜnych na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz. U. z 2005 r. Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.) z tytułu wprowadzenia do obrotu dwóch partii miksów tłuszczowych nieodpowiadających jakości handlowej (miksu Ekstra Ekstra i miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem) oraz jednej partii zafałszowanego masła Ekstra z Warlubia. Jednocześnie organ poinformował o przysługującym stronie postępowania, na podstawie art. 10 Kpa, prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych Ŝądań, przeglądania akt sprawy oraz sporządzania z nich notatek i odpisów. Wojewódzki Inspektor wezwał teŜ do przekazania informacji o wysokości obrotów oraz przychodów osiągniętych w poprzednim roku rozliczeniowym. W toku postępowania strona przekazała pismo z dnia 10 kwietnia 2013 r. oraz dwa pisma z dnia 25 kwietnia 2013 r. Między innymi wyjaśniła, Ŝe przekazała do utylizacji próbki kontrolne miksów Ekstra Ekstra oraz Osełkowego Zielonego Warlubia z masłem, a takŜe masła Ekstra z Warlubia ze względu na upływ terminów ich przydatności do spoŜycia (przedstawiając na tę okoliczność „Kartę reklamacyjną do dostawcy – utylizacja” z dnia 25 lutego 2013 r. dotyczącą dwóch spośród trzech ww. produktów, tj. miksów tłuszczowych). Kujawsko-Pomorski WIIH udzielił odpowiedzi na kaŜde z ww. pism, odpowiednio: pismem z dnia 9 maja 2013 r. i z dnia 10 maja 2013 r. Między innymi, w drugim z wymienionych pism odniósł się do zarzutów w zakresie prawidłowości pobrania, przechowywania i zbadania próbek z zakwestionowanych partii. Odniósł się równieŜ do wniosków dowodowych strony w zakresie uwzględnienia w sprawie sprawozdań z badań wykonanych na zlecenie producenta oraz zeznań świadków – pracowników producenta. W toku postępowania strona nie przekazała organowi Ŝądanych informacji w zakresie wysokości obrotów oraz przychodów osiągniętych w poprzednim roku rozliczeniowym. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją nr Bś-152/2013 z dnia 7 października 2013 r. (Nr akt: Bś.8361.248.2012.AS), Kujawsko-Pomorski WIIH wymierzył przedsiębiorcy Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie kary pienięŜne na podstawie: I. art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, w wysokości 64 360 zł (słownie: sześćdziesiąt cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt złotych), z tytułu wprowadzenia do obrotu jednej partii masła Ekstra z Warlubia, będącego artykułem rolno-spoŜywczym zafałszowanym, II. art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej, w wysokości 1 321 zł (słownie: tysiąc trzysta dwadzieścia jeden złotych), z tytułu wprowadzenia do obrotu jednej partii miksu Ekstra Ekstra oraz jednej partii miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem, nieodpowiadających jakości handlowej. Pismem z dnia 11 października 2013 r. strona złoŜyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwanego dalej „Prezesem UOKiK” – odwołanie od ww. decyzji wraz z wnioskiem o uchylenie zaskarŜonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego, ewentualnie o uchylenie zaskarŜonej Strona 5 z 23 decyzji „w części dotyczącej wymierzenia kary pienięŜnej w kwocie 65.681,00 zł” z tytułu wprowadzenia do obrotu jednej partii masła Ekstra z Warlubia, jednej partii miksu Ekstra Ekstra oraz jednej partii miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH na podstawie art. 138 § 2 Kpa. Strona odwołująca się zarzuciła wydającemu decyzję organowi pierwszej instancji naruszenie: I. naruszenie art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o jakości handlowej poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie wystąpiły ku temu ustawowe przesłanki oraz błędną wykładnię polegającą na uznaniu, Ŝe ukaranie podmiotu wprowadzającego do obrotu produkt zafałszowany oraz produkt nieodpowiadający jakości handlowej jest moŜliwe bez przypisania mu jakiejkolwiek winy; II. naruszenie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, Ŝe produkt masło Ekstra z Warlubia jest produktem zafałszowanym; III. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, Ŝe ww. masło jest produktem zafałszowanym; IV. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na błędnym przyjęciu, Ŝe przedmiotowe miksy tłuszczowe tj. Ekstra Ekstra oraz Osełkowe Zielone Warlubie z masłem są produktami o niewłaściwej jakości handlowej; V. naruszenie art. 18 ust. 1 - 5 rozporządzenia Komisji (WE) nr 273/2008 z dnia 5 marca 2008 r. ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1255/1999 w odniesieniu do metod analizy oceny jakości mleka i przetworów mlecznych (Dz. U. L 88 z 29.03.2008, s. 1 z późn. zm.) – zwanego dalej „ rozporządzeniem 273/2008” – oraz załączników nr II, XX i XXI do tego rozporządzenia poprzez jego niezastosowanie oraz akceptację braku jego zastosowania przez organ pierwszej instancji, a w efekcie pozbawienie producenta moŜliwości wykazania niewłaściwego przeprowadzenia procedury pobierania próbek w sytuacji, gdy artykuł ten przewiduje uprawnienie producenta do wypowiedzenia się co do sposobu pobierania próbek; VI. naruszenie art. 18 ust. 1 - 5 rozporządzenia 273/2008 oraz załączników nr II, XX i XXI do tego rozporządzenia w związku z art. 28 Kpa oraz art. 145 § 1 pkt 4 Kpa poprzez ich błędną wykładnię i ich niezastosowanie w sytuacji, gdy wystąpiły ku temu przesłanki, a w konsekwencji akceptację niewłaściwego określania stron postępowania administracyjnego przez organ pierwszej instancji i pozbawienie przez to Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (tj. producenta wszystkich zakwestionowanych w tej sprawie partii artykułów rolno-spoŜywczych) udziału w niniejszym postępowaniu w charakterze strony; VII. naruszenie art. 18 ust. 1 - 5 rozporządzenia 273/2008 oraz załączników nr II, XX i XXI do tego rozporządzenia w związku z art. 75 § 1 Kpa poprzez ich niezastosowanie oraz wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji w oparciu o dowody zdobyte sprzecznie z prawem, w postaci próbek z zakwestionowanych partii ww. masła ekstra oraz miksów tłuszczowych, a co za tym idzie, wyników z badań nr 1094/2012 i 1096/2012, zebranych niezgodnie z przepisaną prawem procedurą, podczas gdy Kujawsko-Pomorski WIIH powinien zwrócić się do producenta w celu powiadomienia go o podjętych czynnościach i umoŜliwić mu wypowiedzenie się co do prawidłowości pobrania próbek Strona 6 z 23 zakwestionowanych partii produktów oraz błędną wykładnię wyŜej wskazanych przepisów polegającą na przyjęciu, Ŝe moŜna oprzeć decyzje administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary na dowodach zebranych niezgodnie z procedurą przepisaną powszechnie obowiązującym prawem; VIII. raŜące naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego, zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego i do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, arbitralne potraktowanie przez organ przedmiotowej sprawy bez rozpatrzenia w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy rozstrzygnięciu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli; IX. raŜące naruszenie art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zakresie wymiaru kary; X. naruszenie art. 17 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa Ŝywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa śywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa Ŝywności (Dz. U. UE L 31 z 1.2.2002, s. 1 z późn. zm.), zwanego dalej „ rozporządzeniem 178/2002 ”, w związku z art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej poprzez wymierzenie kary zbyt wygórowanej i dotkliwej. Ponadto odwołująca się strona wniosła o przeprowadzenie dowodu: - ze sprawozdania z badań nr 123013/12/GDY próbki „masła Ekstra z Warlubia 100% oryginalne” pochodzącej z „biblioteczki” producenta na okoliczność właściwej jakości handlowej kwestionowanego produktu; - ze sprawozdania z badań nr 123015/12/GDY próbki „Ekstra Ekstra 82% tł. miks tłuszczowy” pochodzącej z „biblioteczki” producenta na okoliczność właściwej jakości handlowej kwestionowanego produktu; - przeprowadzenie dowodu z zeznań dwojga świadków na okoliczność właściwej jakości kwestionowanych produktów; - w postaci przedłoŜenia przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH do akt dokumentów zaświadczających, Ŝe próbka kwestionowanej partii masła została dostarczona do laboratorium zgodnie z terminem określonym w Polskiej Normie PN-EN ISO 707; - w postaci przedłoŜenia przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH do akt dokumentów zaświadczających, Ŝe od momentu pobrania próbki kwestionowanych partii produktów do czasu ich dostarczenia do laboratorium, były one przechowywane w warunkach zgodnych z Polską Normą PN-EN ISO 707 i przeprowadzenie z nich dowodu na okoliczność, czy próbki kwestionowanych partii produktów były przechowywane w odpowiednich warunkach chłodniczych; - w postaci przedłoŜenia przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH do akt dokumentu poświadczającego uprawnienia do pobierania próbek dla osób, które pobierały próbki kwestionowanych partii produktów. Pismem z dnia 8 listopada 2013 r. Prezes UOKiK poinformował przedsiębiorcę Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, iŜ przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu Strona 7 z 23 administracyjnym, na podstawie art. 10 Kpa przysługuje prawo do zapoznania się z aktami sprawy, a takŜe wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych Ŝądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia 178/2002, podmioty działające na rynku spoŜywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej Ŝywności z wymogami prawa Ŝywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. W myśl art. 17 ust. 2 tego rozporządzenia, państwa członkowskie wprowadzają w Ŝycie prawo Ŝywnościowe oraz monitorują i kontrolują przestrzeganie przez podmioty działające na rynku spoŜywczym i pasz odpowiednich wymogów prawa Ŝywnościowego na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji. W tym celu Państwa Członkowskie zachowują system oficjalnych kontroli i innych działań stosownych do okoliczności, z uwzględnieniem informowania opinii publicznej o bezpieczeństwie i ryzyku związanym z Ŝywnością i paszami, nadzorem nad bezpieczeństwem Ŝywności i pasz oraz innych działaniach monitorujących, obejmujących wszystkie etapy produkcji, przetwarzania i dystrybucji. Państwa Członkowskie ustanawiają równieŜ zasady dotyczące środków i kar mających zastosowanie w przypadku naruszenia prawa Ŝywnościowego i paszowego. Ustanowione środki i kary powinny być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej, wprowadzane do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeŜeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeŜeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Jakość handlowa została zdefiniowana jako cechy artykułu rolno-spoŜywczego dotyczące jego właściwości organoleptycznych, fizykochemicznych i mikrobiologicznych w zakresie technologii produkcji, wielkości lub masy oraz wymagania wynikające ze sposobu produkcji, opakowania, prezentacji i oznakowania, nieobjęte wymaganiami sanitarnymi, weterynaryjnymi lub fitosanitarnymi (art. 3 pkt 5 ustawy o jakości handlowej). Normy handlowe dla tłuszczów do smarowania zostały ustanowione w art. 115 rozporządzenia 1234/2007 oraz załączniku XV do tego rozporządzenia wraz z dodatkiem. Określają one m.in. nazwy handlowe, które naleŜy obowiązkowo stosować przy etykietowaniu i prezentacji tłuszczów do smarowania, i które są zastrzeŜone dla produktów spełniających odpowiadające tym nazwom wymagania. Tłuszcze do smarowania zostały podzielone na trzy grupy: A, B i C. W grupie A tłuszczów do smarowania – tłuszczów mlecznych do smarowania wyróŜnione zostały cztery nazwy handlowe: masło, masło o zawartości trzech czwartych tłuszczu, masło półtłuste i tłuszcz mleczny do smarowania X%. Masło powinno charakteryzować się zawartością nie mniej niŜ 80 % i nie więcej niŜ 90 % tłuszczu mlecznego, zawartością nie więcej niŜ 16 % wody oraz nie więcej niŜ 2 % suchej masy beztłuszczowej mleka. Tylko taki produkt moŜe być oferowany pod nazwą „masło”, poza wyjątkami określonymi w pkt. I.2 załącznika XV do rozporządzenia 1234/2007. Pozostałe Strona 8 z 23 tłuszcze mleczne charakteryzują się niŜszą zawartością tłuszczu mlecznego niŜ masło (poniŜej 80%). Masło o zawartości trzech czwartych tłuszczu to produkt zawierający nie mniej niŜ 60 % i nie więcej niŜ 62 % tłuszczu mlecznego; masło półtłuste to produkt zawierający nie mniej niŜ 39 % i nie więcej niŜ 41 % tłuszczu mlecznego; tłuszcz mleczny do smarowania X% to produkt zawierający następujące ilości tłuszczu mlecznego: poniŜej 39 % lub powyŜej 41 %, ale poniŜej 60 % lub powyŜej 62 %, ale poniŜej 80 %). Grupa C tłuszczów do smarowania obejmuje tzw. miksy tłuszczowe, tj. tłuszcze złoŜone z produktów roślinnych lub zwierzęcych. W zaleŜności od zawartości tłuszczu, miksom zostały przypisane następujące nazwy handlowe: miks tłuszczowy (zawierający nie mniej niŜ 80 % i nie więcej niŜ 90% tłuszczu), miks o zawartości trzech czwartych tłuszczu (zawierający nie mniej niŜ 60 % i nie więcej niŜ 62% tłuszczu), miks tłuszczowy półtłusty (zawierający nie mniej niŜ 39 % i nie więcej niŜ 41% tłuszczu) i miks tłuszczowy do smarowania X% (zawierający poniŜej 39 % tłuszczu lub powyŜej 41 %, ale poniŜej 60 % lub powyŜej 62 %, ale poniŜej 80 %). Warunki dla deklaracji zawartości tłuszczu w tłuszczach do smarowania określa rozporządzenie 445/2007. Jak stanowi przepis art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia, oznakowanie artykułów rolno-spoŜywczych będących środkami spoŜywczymi nie moŜe wprowadzać konsumenta w błąd, w szczególności co do charakterystyki środka spoŜywczego, w tym jego nazwy, rodzaju, właściwości, składu, ilości, trwałości, źródła lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji. Przepis ten stosuje się równieŜ do reklamy oraz do prezentacji środków spoŜywczych, w tym w szczególności w odniesieniu do ich kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu prezentacji oraz otoczenia, w jakim są prezentowane (art. 46 ust. 2 ww. ustawy). Ustawa o jakości handlowej stanowi w art. 40a ust. 1 pkt 3, Ŝe kaŜdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze nieodpowiadające jakości handlowej określonej w przepisach o jakości handlowej lub deklarowanej przez producenta w oznakowaniu tych artykułów, podlega karze pienięŜnej w wysokości do pięciokrotnej wartości korzyści majątkowej uzyskanej lub która mogłaby zostać uzyskana przez wprowadzenie tych artykułów rolno-spoŜywczych do obrotu, nie niŜszej jednak niŜ 500 zł. Z kolei kaŜdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze zafałszowane, podlega karze pienięŜnej w wysokości nie wyŜszej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, nie niŜszej jednak niŜ 1.000 zł. Artykuł rolno-spoŜywczy zafałszowany, jak wynika z art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, oznacza produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeŜeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów (podkreślenie Prezesa UOKiK), w szczególności jeŜeli m.in. w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych albo niezgodną z prawdą lub w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu. Strona 9 z 23 Ustalając wysokość kary pienięŜnej, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej uwzględnia, na mocy art. 40a ust. 5 tej ustawy, stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku artykułów rolno-spoŜywczych i wielkość jego obrotów. Postępowanie w niniejszej sprawie, zostało wszczęte w pierwszej instancji przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH z uwagi na następujące ustalenia dokonane w toku kontroli w Centrum Handlowym w Bydgoszczy, naleŜącym do przedsiębiorcy Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie: - w odniesieniu do jednej partii masła Ekstra z Warlubia, stwierdzenie niezgodności jego jakości handlowej z przepisami załącznika XV do rozporządzenia 1234/2007, a takŜe z deklaracją producenta na opakowaniu (82% tłuszczu). Stwierdzono bowiem: zawyŜoną zawartości wody (24,42 ± 0,1 %, przy wymaganiu nie więcej niŜ 16%), zawyŜoną zawartości suchej masy beztłuszczowej (3,02 ± 0,16 % przy wymaganiu nie więcej niŜ 2%) oraz niŜszą zawartości tłuszczu (stwierdzono średnio 73 ± 1%, zamiast 82 ± 1%). Prezes UOKiK podkreśla, Ŝe przedmiotowe masło nie spełniało Ŝadnego z trzech parametrów jakościowych, jakie zgodnie z wymaganiami załącznika XV do rozporządzenia 1234/2007 powinny charakteryzować tego szczególnego rodzaju tłuszcz mleczny (według tabeli w dodatku do załącznika XV, grupa A, masło powinno charakteryzować się zawartością nie mniej niŜ 80 % i nie więcej niŜ 90 % tłuszczu mlecznego, zawartością nie więcej niŜ 16 % wody oraz nie więcej niŜ 2 % suchej masy beztłuszczowej mleka). Kujawsko-Pomorski WIIH prawidłowo zatem uznał, Ŝe masło Ekstra z Warlubia było produktem zafałszowanym w rozumieniu art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, w szczególności ze względu na to, iŜ tłuszcz mleczny w znacznej części został zastąpiony wodą i produkt ten nie powinien nazywać się masłem, a zgodnie z charakteryzującymi go parametrami – tłuszczem mlecznym do smarowania X % (według dodatku do załącznika XV rozporządzenia 1234/2007); - w odniesieniu do miksu Ekstra Ekstra, stwierdzenie niezgodności jego jakości handlowej z przepisami załącznika XV do rozporządzenia 1234/2007, a takŜe z deklaracją producenta na opakowaniu (82% tłuszczu), tj. zaniŜonej zawartości tłuszczu (stwierdzono średnio 77 ± 1 %, zamiast 82 ± 1 %) i zawyŜonej zawartości tłuszczu mlecznego (stwierdzono 30,5 ± 4,4 % przy deklaracji 24,6%). NaleŜy zaznaczyć, Ŝe strona nie skorzystała z prawa do przebadania próbek kontrolnych obu ww. produktów, uznając tym samym wyniki badań uzyskane przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH w toku postępowania. Ponadto organ pierwszej instancji stwierdził, Ŝe oznakowanie miksu Ekstra Ekstra nie odpowiadało wymaganiom jakości handlowej równieŜ pod względem oznakowania, z uwagi na naruszenie postanowień art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) i ust. 2 ustawy o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia, poprzez zastosowanie szaty graficznej charakterystycznej dla masła: skopków z wylewającym się białym płynem oraz duŜego napisu EKSTRA 82% tł., przy jednoczesnym podaniu właściwej nazwy rodzajowej „Miks tłuszczowy” znacznie mniejszą czcionką. Kujawsko-Pomorski WIIH uznał, Ŝe taki sposób oznakowania, moŜe wywołać u Strona 10 z 23 konsumentów mylne wraŜenie co do toŜsamości oferowanego produktu i moŜliwość pomylenia go z masłem. Zdaniem Prezesa UOKiK, ww. ocena była prawidłowa. Niemniej, organ drugiej instancji uwaŜa, Ŝe oznakowanie miksu Ekstra Ekstra mogło takŜe wprowadzić konsumentów w błąd co do proporcji zawartego w nim tłuszczu mlecznego i tłuszczu roślinnego. Wyeksponowanie na opakowaniu skopków z wylewającym się białym płynem wskazywało na dominujący udział tłuszczu mlecznego, gdy tymczasem z wykazu składników wynikało, Ŝe tłuszczu mlecznego w miksie było mniej niŜ tłuszczu roślinnego (odpowiednio wg deklaracji 24,6% i 57,4%). - w odniesieniu do miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem, organ pierwszej instancji stwierdził niewłaściwą jakość handlową w zakresie oznakowania z uwagi na naruszenie postanowień art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) i ust. 2 ustawy o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia, poniewaŜ:
zastosowanie w nazwie określenia „Osełkowe” oraz „z masłem” mogło sugerować, Ŝe w rzeczywistości do produkcji miksu uŜyto masła, gdy tymczasem ze składu wynikało, Ŝe został uŜyty tłuszcz mleczny. Ponadto określenie „Osełkowe” mogło sugerować, Ŝe produkt ten jest masłem,
na opakowaniu bezpodstawnie podano, tj. bez posiadania stosownego udokumentowania, informację „opakowanie ekologiczne”. Analizując sprawę w postępowaniu odwoławczym Prezes UOKiK stwierdził, Ŝe brak było wystarczających podstaw do uznania przez organ pierwszej instancji, iŜ produkt miks Osełkowe Zielone Warlubie z masłem był niewłaściwej jakości handlowej. Po pierwsze, rozwaŜając zasadność kwestionowania przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH zastosowania w nazwie określenia „Osełkowe”, Prezes UOKiK stwierdził na podstawie fotografii opakowania załączonych do akt kontroli, Ŝe jakkolwiek wymagana prawem nazwa handlowa produktu „Miks tłuszczowy” nie została wyeksponowana w oznakowaniu, to wystarczająco uwaŜny konsument z duŜym prawdopodobieństwem prawidłowo moŜe rozpoznać rodzaj tłuszczu do smarowania. Co prawda, na bocznej powierzchni opakowania zamieszczono określenie „Osełkowe”, które kojarzone jest przez konsumentów z masłem, niemniej całość komunikatu w tym polu widzenia brzmi: „Osełkowe Zielone Warlubie z masłem, zawartość tłuszczu 82%”, co w ocenie Prezesa UOKiK wskazuje, Ŝe produkt zawiera masło, a nie – Ŝe jest masłem. Ponadto, odnosząc się do ustalenia organu pierwszej instancji w zakresie nieuprawnionego uŜycia w oznakowaniu przedmiotowego miksu określenia „z masłem”, Prezes UOKiK zwaŜył, Ŝe zebrany w sprawie materiał dowodowy nie zawiera jednoznacznego potwierdzenia tej tezy. Na opakowaniu jednostkowym produktu (według fotografii w aktach) oraz w karcie z Księgi HACCP wydanie 3 z dnia 4 stycznia 2012 r. przekazanej przez producenta (e- mail do inspektora Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Bydgoszczy z dnia 19 grudnia 2012 r.), w wykazie składników miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem nie zostało wymienione masło, lecz tłuszcz mleczny. Bez wątpienia masło jest rodzajem tłuszczu mlecznego (m.in. tak zostało ono zaklasyfikowane w dodatku do załącznika XV do rozporządzenia 1234/2007), o ściśle określonych cechach. Kujawsko- Pomorski WIIH nie ustalił jednak, jakimi parametrami cechował się tłuszcz mleczny uŜyty do wyprodukowania miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem, tj. czy Strona 11 z 23 odpowiadał on wymaganiom dla masła. Z tego względu przedstawioną wątpliwość naleŜało rozstrzygnąć na korzyść strony postępowania. RównieŜ kolejne ustalenie Kujawsko-Pomorskiego WIIH dotyczące bezpodstawnego – zdaniem organu pierwszej instancji – oznakowania przedmiotowego miksu informacją „opakowanie ekologiczne” nie znajduje, zdaniem Prezesa UOKiK, podstaw w przepisach o jakości handlowej. Zakaz wprowadzania konsumentów w błąd ustanowiony przepisem art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 2 ustawy o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia, nie obejmuje kwestii „ekologiczności” opakowania. Podsumowując dotychczasowe rozwaŜania Prezes UOKiK stwierdził, Ŝe organ pierwszej instancji prawidłowo uznał, Ŝe dokonane w sprawie ustalenia wyczerpały znamiona czynu określonego w art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej w odniesieniu do ww. masła Ekstra z Warlubia oraz w art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej w odniesieniu do ww. miksu Ekstra Ekstra. W tym zakresie zasadnym było zatem wymierzenie stronie kar pienięŜnych przewidzianych w tych przepisach. Natomiast ustalenia dotyczące miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem nie wskazują jednoznacznie na naruszenie przepisów ustawy o jakości handlowej i rozstrzygając wątpliwości na korzyść strony, Prezes UOKiK uznał, Ŝe strona nie powinna podlegać karze w tym zakresie. Kujawsko-Pomorski WIIH w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej wymierzył stronie karę pienięŜną w łącznej kwocie 1321 zł z tytułu wprowadzenia do obrotu miksu Ekstra Ekstra oraz miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem. Organ drugiej instancji uchyla decyzję organu pierwszej instancji w tej części oraz wymierza stronie karę pienięŜną w oparciu o art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej w kwocie 600 zł z tytułu wprowadzenia do obrotu przedmiotowego miksu Ekstra Ekstra. Stosownie do dyspozycji przepisu art. 40a ust. 5 ww. ustawy, ustalając wysokość kary Prezes UOKiK uwzględnił stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia, zakres naruszenia, dotychczasową działalność strony na rynku artykułów rolno-spoŜywczych i wielkość jej obrotów, stwierdzając, co następuje: - stopień szkodliwości ww. czynu naleŜało ocenić jako znaczny, biorąc w szczególności pod uwagę moŜliwość wprowadzenia w błąd konsumentów co do istotnych właściwości miksu Ekstra Ekstra, tj. jego toŜsamości – rodzaju tłuszczu do smarowania oraz zawartości tłuszczu ogółem w produkcie. Tłuszcze do smarowania, w tym miksy tłuszczowe stanowią produkt tzw. pierwszej potrzeby dla konsumentów, których jakość handlowa została szczegółowo unormowana prawnie na poziomie Unii Europejskiej. Wielkość partii zakwestionowanego miksu Ekstra Ekstra, jaką wprowadziła do obrotu strona wynosiła 100 opakowań; - stopień zawinienia strony naleŜało ocenić jako niski z uwagi na fakt Ŝe strona nie była producentem miksu Ekstra Ekstra, jednakŜe mogła we własnym zakresie wykryć i skorygować nieprawidłowości dotyczące jakości tego produktu. NaleŜy podkreślić, Ŝe na mocy cytowanego wyŜej (na str. 7) art. 17 ust. 1 rozporządzenia 178/2002 strona była odpowiedzialna za zapewnienie zgodności oferowanego produktu z wymaganiami prawa Ŝywnościowego w prowadzonym przez nią przedsiębiorstwie; - zakres naruszenia naleŜało wskazać, Ŝe ww. czyn naruszał przepisy prawa zawarte w art. 4 i art. 6 ustawy o jakości handlowej w związku z art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) i ust. 2 ustawy Strona 12 z 23 o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia, załącznika XV do rozporządzenia 1234/2007 oraz art. 17 ust. 1 rozporządzenia 178/2002; - dotychczasową działalność strony na rynku artykułów rolno-spoŜywczych naleŜało ocenić w aspekcie relacji pomiędzy Kujawsko-Pomorskim WIIH a stroną. Jak wynika z uzasadnienia do zaskarŜonej decyzji (str. 10-11), organ ten kwestionował juŜ jakość produktów wprowadzanych do obrotu przez stronę, kilkakrotnie nakładając na nią sankcję pienięŜną. Strona niejednokrotnie naruszyła przepisy z zakresu ustawy o jakości handlowej, nie wykazuje się więc naleŜytą uwagą aby zapobiec nieprawidłowościom w zakresie oferowania konsumentom artykułów rolno-spoŜywczych; - wielkość jej obrotów strony naleŜało ocenić w oparciu o „Oświadczenie o skali prowadzonego przedsiębiorstwa” z dnia 13 grudnia 2012 r., z którego wynikało, Ŝe Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie kwalifikuje się do grupy pozostałych przedsiębiorców w rozumieniu art. 83 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) oraz oświadczenie z dnia 8 kwietnia 2013 r. złoŜone Kujawsko-Pomorskiemu WIIH w toku innego postępowania administracyjnego o sygnaturze Bś.8361.192.2013, z którego wynikało, Ŝe obrót strony w 2012 roku z tytułu sprzedaŜy towarów i świadczonych usług wyniósł […] zł (w toku niniejszego postępowania strona nie przekazała organowi Ŝądanych informacji w zakresie wysokości obrotów oraz przychodów osiągniętych w poprzednim roku rozliczeniowym). Zgodnie z dyspozycją art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej, w niniejszej sprawie, z tytułu popełnienia czynu polegającego na wprowadzeniu do obrotu miksu Ekstra Ekstra nieodpowiadającego jakości handlowej, naleŜało wymierzyć karę pienięŜną w granicach od kwoty 500 zł do 1495 zł włącznie (gdzie kwota 1495 zł stanowi pięciokrotność kwoty korzyści majątkowej uzyskanej lub która mogłaby zostać uzyskana przez sprzedaŜ partii przedmiotowego miksu o wartości 299 zł). NaleŜy stwierdzić, Ŝe wymierzona stronie przez Prezesa UOKiK kara pienięŜna w wysokości 600 zł (a więc w dolnym przedziale moŜliwej do wymierzenia kary), jest proporcjonalna do stwierdzonej nieprawidłowości, a jednocześnie skuteczna i odstraszająca, jak wymaga tego cyt. wyŜej art. 17 ust. 2 rozporządzenia nr 178/2002. Strona podniosła w pkt I odwołania zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o jakości handlowej poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie wystąpiły ku temu ustawowe przesłanki oraz błędną wykładnię polegającą na uznaniu, Ŝe ukaranie podmiotu wprowadzającego do obrotu produkt zafałszowany oraz produkt nieodpowiadający jakości handlowej jest moŜliwe bez przypisania mu jakiejkolwiek winy. Odnosząc się do powyŜszych zarzutów, naleŜy zwrócić uwagę, Ŝe podmiotem praw i obowiązków wynikających z art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o jakości handlowej jest zawsze podmiot, w stosunku do którego zostanie ustalone, Ŝe wprowadził do obrotu nieodpowiadające jakości handlowej artykuły rolno-spoŜywcze lub zafałszowane, a stopień zawinienia, jak wynika z ust. 5 tego artykułu, jest jedną z pięciu przesłanek uwzględnianych dopiero na etapie ustalania wysokości kary pienięŜnej. Nie ma znaczenia – wbrew Strona 13 z 23 przekonaniu strony – czy zakwestionowany produkt został wprowadzony do obrotu w wyniku celowego działania, czy teŜ nie, gdyŜ nie jest to przesłanką do odstąpienia od wymierzenia kary w ogóle. Odpowiedzialność określona w art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o jakości handlowej ma charakter obiektywny, a przesłanką jej przyjęcia jest tylko fakt wprowadzenia produktu do obrotu, przepis nie przewiduje moŜliwości badania przez organy Inspekcji Handlowej istnienia winy bądź jej braku po stronie podmiotu, u którego wykryto artykuł nieodpowiadający jakości handlowej (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2012 r. sygn. II GSK 917/11 i Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 sierpnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 894/10, które zapadły na gruncie przepisu art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej). Przesłanka stopnia zawinienia brana jest pod uwagę na etapie ustalania wysokości kary pienięŜnej zgodnie z art. 40a ust. 5 ww. ustawy. Prezes UOKiK wyjaśnia, Ŝe w prawie Ŝywnościowym pojęcie „wprowadzania do obrotu” dotyczy kaŜdego etapu obrotu (w tym takŜe sprzedaŜy detalicznej) i nie jest zawęŜone jedynie do pierwszego wprowadzenia na rynek przez producenta, czy teŜ importera. Pojęcie „obrotu” zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 4 ustawy o jakości handlowej jako czynności w rozumieniu art. 3 pkt 8 rozporządzenia 178/2002, gdzie czynnością jest „wprowadzenie na rynek” i oznacza posiadanie Ŝywności w celu sprzedaŜy, z uwzględnieniem oferowania do sprzedaŜy lub innej formy dysponowania, bezpłatnego lub nie oraz sprzedaŜ, dystrybucję i inne formy dysponowania. W rozumieniu tego przepisu, strona – co nie jest przez nią kwestionowane – wskazany w zaskarŜonej decyzji produkt posiadała w celu sprzedaŜy, a więc wprowadziła go do obrotu. Stosownie do art. 17 ust. 1 rozporządzenia 178/2002, podmioty działające na rynku spoŜywczym zapewniają na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej Ŝywności z wymogami prawa Ŝywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. KaŜdy z tych podmiotów: producent, przetwarzający lub dystrybutor, obarczony jest zatem obowiązkiem przestrzegania wymagań prawa Ŝywnościowego w zakresie jakości handlowej, niezaleŜnie od tego, na jakim etapie stwierdzona w toku kontroli nieprawidłowość powstała. W sytuacji, gdy nieprawidłowość powstała na wcześniejszym etapie obrotu (w tym na etapie produkcji) – powinna ona zostać wyeliminowana w dalszych jego ogniwach, przy czym w zaleŜności od pozycji rynkowej podmiotu kontrolowanego zmieniać się będą jedynie moŜliwości realizacji tego obowiązku. Organ pierwszej instancji w zaskarŜonej decyzji obszernie wyjaśnił ww. kwestie odpowiedzialności strony za stwierdzone nieprawidłowości i – zdaniem organu odwoławczego – prawidłowo ocenił przesłankę stopnia zawinienia strony w odniesieniu do kaŜdej z wymierzonych kar pienięŜnych. Ponadto naleŜy zauwaŜyć, Ŝe przywołane przez stronę w odwołaniu sprawozdania z badań nr 123013/12/GDY i nr 123015/12/GDY (gdzie przedmiotem badań były – według zapewnień strony – próbki z tej samej partii masła i miksu Ekstra Ekstra, pochodzące z tzw. „biblioteczki” producenta), nie moŜna uznać za rzetelny dowód w sprawie, gdyŜ opisane w nim wyniki badań bazują na badaniu produktu w oparciu o inne próbki, niŜ próbki kontrolne pobrane w toku kontroli przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH i zostały wykonane poza procedurami postępowania organów Inspekcji Handlowej. Podkreślenia wymaga, Ŝe Strona 14 z 23 procedury postępowania organów Inspekcji Handlowej przy pobieraniu i badaniu próbek, słuŜące ustaleniu, czy produkt spełnia wymagania jakościowe, zostały w sposób szczególny i wyczerpujący określone w ustawie o Inspekcji Handlowej. Ustawa ta stanowi w art. 27 ust. 1, Ŝe próbki produktów pobiera się w celu ustalenia, czy produkt spełnia wymagania jakościowe i bezpieczeństwa określone w przepisach odrębnych lub dokumentach normalizacyjnych lub czy jego jakość odpowiada jakości deklarowanej przez przedsiębiorcę, a w art. 28 ust. 1, Ŝe równocześnie z pobraniem próbki produktu naleŜy pobrać i zabezpieczyć dodatkową próbkę produktu z tej samej partii w ilości odpowiadającej ilości pobranej do badań (próbka kontrolna). Badania pobranych próbek produktów i próbek kontrolnych przeprowadzają laboratoria kontrolno-analityczne Inspekcji Handlowej (art. 29 ust. 1), które wchodzą w skład Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W przypadku, gdy laboratoria te nie mogą wykonać badań, organ Inspekcji Handlowej moŜe zawrzeć umowę o wykonanie badań pobranej próbki w innym wyspecjalizowanym laboratorium (art. 29 ust. 2). Badanie próbki kontrolnej przeprowadza się na wniosek lub z urzędu (art. 29 ust. 3). Na gruncie wskazanych przepisów, próbka kontrolna, o której mowa w art. 28 ustawy o Inspekcji Handlowej, która jest pobierana i zabezpieczana w toku kontroli równocześnie z próbką produktu w celu przeprowadzenia przez organ Inspekcji Handlowej badania jakości produktu, co do zasady stanowi jedyny materiał źródłowy dla wykonania badania kontrolnego w celu zweryfikowania wyniku wcześniejszego badania organu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 917/11). W niniejszej sprawie strona, pomimo, iŜ została poinformowana przez organ pierwszej instancji o prawie do złoŜenia wniosku o przebadanie próbek kontrolnych masła i miksu Ekstra Ekstra, nie skorzystała z tego uprawnienia. Konsekwencją bierności strony w tym zakresie było istnienie w przedmiotowej sprawie dowodów w postaci jednokrotnego badania próbek z partii masła i miksu (odpowiednio: sprawozdania 1094/2012 i sprawozdania 1096/2012). Dowody te są jednak na tyle wiarygodne, aby stanowiły podstawę zakwestionowania ww. produktów z uwagi na niespełnienie wymagań jakościowych. W związku z powyŜszym, naleŜy stwierdzić, Ŝe podwaŜanie wyników badań próbki produktu przedmiotowego masła i miksu, przeprowadzonych w ramach urzędowej kontroli Ŝywności, poprzez przedstawienie wyników badań dostarczonych przez producenta, z pominięciem procedur przewidzianych w obowiązującym prawie, a więc w sposób sprzeczny z prawem, nie zasługuje na uwzględnienie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1339/11 i z dnia 4 lipca 2012 r. sygn. akt II GSK 916/11). PowyŜsze rozwaŜania prowadzą do wniosku, Ŝe postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o jakości handlowej naleŜy uznać za bezzasadny. Strona podniosła w pkt II odwołania zarzut naruszenia art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, Ŝe produkt masło Ekstra z Warlubia jest produktem zafałszowanym. Prezes UOKiK nie podziela stanowiska strony, co przedstawił powyŜej stwierdzając m.in., Ŝe przedmiotowe masło nie spełniało Ŝadnego z trzech parametrów jakościowych, jakie zgodnie z wymaganiami załącznika XV do rozporządzenia 1234/2007 powinny charakteryzować tego Strona 15 z 23 szczególnego rodzaju tłuszcz mleczny i było produktem zafałszowanym w rozumieniu art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, w szczególności ze względu na to, iŜ tłuszcz mleczny w znacznej części został zastąpiony wodą i produkt o takich właściwościach fizyko- chemicznych nie mógł w świetle prawa nazywać się masłem. Podniesiony przez stronę w pkt III i IV odwołania zarzut popełnienia błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na błędnym przyjęciu, Ŝe przedmiotowe masło było produktem zafałszowanym, a przedmiotowe miksy tłuszczowe tj. Ekstra Ekstra oraz Osełkowe Zielone Warlubie z masłem, są produktami o niewłaściwej jakości handlowej, zasługują zdaniem Prezesa UOKiK na uwzględnienie jedynie w odniesieniu do miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem, ze względów opisanych wyŜej. W odniesieniu do pozostałych dwóch produktów, tj. masła oraz miksu Ekstra Ekstra naleŜy stwierdzić, Ŝe okoliczności mające znaczenie dla sprawy i wyjaśnienia stanu faktycznego odpowiadającego rzeczywistości – jak juŜ wcześniej podkreślono – zostały stwierdzone wystarczającym dowodem w postaci protokołu kontroli z dnia 20 grudnia 2012 r. oraz sprawozdań 1094/2012 i 1096/2012 na podstawie badań wykonanych w akredytowanym laboratorium w ramach urzędowej kontroli Ŝywności, wskazujących na niezgodność z jakością handlową określoną w przepisach o jakości handlowej. Odnosząc się do wyników badań przeprowadzonych na zlecenie producenta, na które powołuje się strona w odwołaniu, naleŜy ponownie podkreślić, Ŝe w postępowaniu prowadzonym przez organy Inspekcji Handlowej nie ma moŜliwości powoływania się na wyniki badań wykonane w innym trybie niŜ określony w przepisach ustawy o Inspekcji Handlowej. W ocenie Prezesa UOKiK, jeŜeli obowiązują procedury postępowania kontrolnego określone w przepisach prawa, nie jest dopuszczalne przyjmowanie innych procedur, gdyŜ wypaczałoby to sens prowadzonych kontroli (por. przywołane wcześniej wyroki NSA). NaleŜy zatem uznać, Ŝe wyniki badań wykonane na zlecenie producenta poza procedurami kontroli, nawet przy załoŜeniu, Ŝe odnoszą się do wyników badań próbki z tych samych partii, nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia w niniejszej sprawie. Strona podniosła w pkt V i VI odwołania zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 18 ust. 1-5 rozporządzenia 273/2008 oraz załączników nr II, XX i XXI do tego rozporządzenia, poprzez ich niezastosowanie oraz akceptację braku jego zastosowania przez organ pierwszej instancji, a w efekcie pozbawienie producenta moŜliwości wykazania niewłaściwego przeprowadzenia procedury pobierania próbek w sytuacji, gdy artykuł ten przewiduje uprawnienie producenta do wypowiedzenia się co do sposobu pobierania próbek; jak równieŜ naruszenia tych przepisów w związku z art. 28 i art. 145 § 1 pkt 4 Kpa, poprzez ich błędną wykładnię i ich niezastosowanie w sytuacji, gdy wystąpiły ku temu przesłanki, a w konsekwencji akceptację niewłaściwego określania stron postępowania administracyjnego przez organ pierwszej instancji i pozbawienie przez to Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu (tj. producenta zakwestionowanych w tej sprawie partii artykułów rolno-spoŜywczych) udziału w niniejszym postępowaniu w charakterze strony. Ponadto, w uzasadnieniu do odwołania strona podniosła, Ŝe pozbawienie producenta jego uprawnień procesowych oznacza takŜe naruszenie przepisów art. 6, 7, 10, 77 i 80 Kpa. Strona 16 z 23 Odnosząc się do powyŜszych zarzutów, naleŜy przede wszystkim zauwaŜyć, Ŝe przywołane przez stronę przepisy art. 18 ust. 1-5 rozporządzenia 273/2008 o tytule „Pobieranie próbek oraz spory dotyczące wyników analiz” nie dotyczą procedur postępowania organów Inspekcji Handlowej, gdyŜ te zostały kompleksowo i wyczerpująco określone w ustawie o Inspekcji Handlowej oraz rozporządzeniu nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i Ŝywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. U. L 165 z 30.4.2004, s. 1 z późn. zm.), zwanym dalej „ rozporządzeniem 882/2004 ”. NaleŜy zaznaczyć, Ŝe strona formułując swoje zarzuty nie wzięła pod uwagę zasadniczej kwestii, a mianowicie celu i zakresu obowiązywania poszczególnych przepisów. Rozporządzenie 273/2008 co do zasady jest regulacją wydaną na potrzeby rynków rolnych i wszelkie zawarte w nim procedury mają zastosowanie w sprawach między kontrahentami lub w sytuacjach, gdzie nie zostały określone Ŝadne inne procedury postępowania. Faktem jest, Ŝe metody badań wskazane w tym rozporządzeniu są wykorzystywane przez organy urzędowej kontroli Ŝywności, gdyŜ z reguły są to metody referencyjne akceptowane na poziomie międzynarodowym. MoŜliwość stosowania tych metod przez organy urzędowej kontroli Ŝywności wynika z art. 11 i 12 rozporządzenia 882/2004. Rozporządzenie to jednak nie obliguje ww. organów do stosowania procedur postępowania zawartych w rozporządzeniu 273/2008. Celem urzędowej kontroli Ŝywności jest ochrona interesów konsumentów, co wynika wprost z rozporządzenia 882/2004 a nie rynków rolnych. Rozporządzenie to określa, jakie procedury mają i mogą być stosowane dla osiągnięcia zakładanego celu. Stąd teŜ korzystanie przez organy Inspekcji Handlowej z metod badawczych powszechnie uznanych, określonych w rozporządzeniu 273/2008, nie moŜe być wiąŜące w części procedur zawartych w tym rozporządzeniu, określonych dla innych celów niŜ cel, który realizuje Inspekcja Handlowa, jakim jest ochrona interesów konsumentów m.in. poprzez sprawowanie urzędowej kontroli Ŝywności. PowyŜsze stanowisko Prezesa UOKiK w kwestii uznania, Ŝe przepisy rozporządzenia 273/2008 nie są wiąŜące w postępowaniu prowadzonym przez organy Inspekcji Handlowej potwierdził równieŜ Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 września 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 918/12. Na marginesie Prezes UOKiK zauwaŜa, Ŝe załącznik XX rozporządzenia 273/2008 dotyczy oznaczania czystości tłuszczu mlecznego (w celu wykrycia tłuszczów obcych) i nie ma Ŝadnego związku z niniejszą sprawą, gdyŜ parametr ten nie był kwestionowany. Za bezzasadny naleŜy uznać równieŜ zarzut strony w kwestii pozbawienia producenta jego uprawnień procesowych, czego skutkiem miałoby być naruszenie podstawowej zasady gwarantującej stronie czynny udział w postępowaniu, a same czynności kontrolne czynić wadliwymi i bezskutecznymi. W niniejszej sprawie kontrolowanym, a tym samym i stroną postępowania był wyłącznie przedsiębiorca Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie. Zgodnie z procedurami określonymi w ustawie o Inspekcji Handlowej, tylko on lub osoba przez niego upowaŜniona mogła brać udział w czynnościach kontrolnych (art. 15), do których naleŜy m.in. pobieranie próbek produktów do badań (art. 16 ust. 1 pkt 10) i tylko jemu, w myśl art. 127 § 1 Kpa, przysługiwało prawo do złoŜenia środka odwoławczego od decyzji wydanej w Strona 17 z 23 pierwszej instancji, z którego skorzystał. Dopuszczenie producenta – jak chciałaby strona – do udziału w czynnościach kontrolnych pobierania próbek, wykonywanych przez inspektorów Inspekcji Handlowej u przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą na etapie obrotu detalicznego pozostaje poza przepisami postępowania określonymi w ustawie o Inspekcji Handlowej i stanowiłoby naruszenie przepisów tej ustawy. Jak wynika z protokołu kontroli z dnia 20 grudnia 2012 r., w czynnościach kontrolnych w placówce handlowej naleŜącej do strony, w tym przy pobieraniu próbek, uczestniczyła osoba upowaŜniona przez kontrolowanego przedsiębiorcę, co było zgodne z art. 2 pkt 11 i art. 15 ustawy o Inspekcji Handlowej. NaleŜy zwrócić uwagę, Ŝe zgodnie z art. 20 ust. 2 tej ustawy, ewentualne zastrzeŜenia co do ustaleń kontroli, w tym dotyczących pobierania próbek, strona mogła wnieść na etapie postępowania kontrolnego, poprzez zgłoszenie uwag bezpośrednio do protokołu kontroli lub wnosząc je na piśmie w terminie 7 dni od dnia przedstawienia protokołu do podpisu, o czym została pouczona w treści protokołu kontroli. Takich uwag strona nie zgłosiła. Strona stara się ponadto wykazać, Ŝe stroną niniejszego postępowania powinien być takŜe producent masła ekstra, tj. Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, z racji tego, Ŝe jakoby dysponował on wymaganym przez art. 28 Kpa interesem i obowiązkiem prawnym w sprawie, wynikającym z przepisów art. 18 ust. 1-5 rozporządzenia 273/2008, art. 17 ust. 1 rozporządzenia 178/2002, a takŜe art. 471 Kodeksu cywilnego. NaleŜy zaznaczyć, Ŝe kwestię podmiotu, który moŜe być stroną w postępowaniu administracyjnym przed organami Inspekcji Handlowej, w tym takŜe w sprawie wymierzenia kary pienięŜnej na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o jakości handlowej, w sposób szczególny regulują przepisy ustawy o Inspekcji Handlowej, w powiązaniu z przepisami ustawy o jakości handlowej. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się, jak wynika z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, do postępowania przed organami Inspekcji Handlowej w zakresie nieuregulowanym ustawą. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 tej ustawy, do zadań Inspekcji Handlowej naleŜy m.in. kontrola produktów znajdujących się w obrocie handlowym lub przeznaczonych do wprowadzenia do takiego obrotu (w tym w zakresie oznakowania i zafałszowań) oraz kontrola usług. Kontrola ta nie obejmuje kontroli jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych u producentów oraz kontroli jakości zdrowotnej środków spoŜywczych określonych w przepisach odrębnych. PowyŜsza regulacja znajduje równieŜ potwierdzenie w przepisie art. 17 ust. 3 ustawy o jakości handlowej, zgodnie z którym, nadzór nad jakością handlową artykułów rolno-spoŜywczych w obrocie detalicznym sprawuje Inspekcja Handlowa. Kontrola w powyŜszym trybie nie moŜe być zatem przeprowadzona u producenta, a w konsekwencji nie mógł być on stroną niniejszego postępowania, jak i adresatem decyzji kończącej to postępowanie. Dodać naleŜy, Ŝe objęte kontrolą produkty, jakkolwiek zostały wyprodukowane przez ustalonego w tej kontroli producenta były juŜ na innym szczeblu obrotu – w obrocie detalicznym. Kontrolowany podmiot tego szczebla obrotu jest stroną postępowania administracyjnego. Podkreślenia wymaga, Ŝe wszystkie czynności wynikające z ustawowych kompetencji, czyli działania prowadzone w ramach postępowania kontrolnego, a następnie ewentualnie pokontrolnego, jak i będące ich konsekwencją, postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pienięŜnej (art. 40a ustawy o jakości handlowej), powinny być podmiotowo Strona 18 z 23 toŜsame i wynikać z ustaleń dokonanych wobec kontrolowanego, tj. przedsiębiorcy, którego działalność jest kontrolowana (art. 2 pkt 8 ustawy o Inspekcji Handlowej). Z tego teŜ powodu jedynie on moŜe być podmiotem praw i obowiązków kierowanych w odniesieniu do niego przez organy Inspekcji Handlowej. Postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zostało wszczęte wyłącznie wobec przedsiębiorcy Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, który wprowadził do obrotu w Centrum Handlowym Auchan w Bydgoszczy zakwestionowane w toku kontroli ww. partie artykułów rolno-spoŜywczych. Tylko jemu Kujawsko-Pomorski WIIH wymierzył w drodze decyzji z dnia 7 października 2013 r. kary pienięŜne za popełnienie czynów określonych w art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o jakości handlowej, których dopuścił się on poprzez wprowadzenie do obrotu ww. produktów w jego placówce handlowej. Zatem w tym postępowaniu stroną był jedynie kontrolowany przedsiębiorca prowadzący sprzedaŜ detaliczną zakwestionowanych produktów, a nie ich producent. To jego praw i obowiązków dotyczyło postępowanie, to jego działalność była przedmiotem kontroli i to na niego organ pierwszej instancji nałoŜył karę pienięŜną, do uiszczenia której ostatecznie moŜe być zobowiązany na gruncie prawnoadministracyjnym on, a nie producent. Zdaniem Prezesa UOKiK, okoliczności przywołane przez stronę na uzasadnienie interesu prawnego producenta w sprawie, wskazują jedynie na interes faktyczny, a nie prawny, który nie nadaje uprawnień strony. Kwestie ewentualnych roszczeń cywilnoprawnych, które wobec producenta moŜe skierować przedsiębiorca Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, pozostają poza granicami postępowań prowadzonych przez organy Inspekcji Handlowej. Imperatyw do podjęcia tej czynności nie wynika z decyzji administracyjnej w przedmiocie wymierzenia kary pienięŜnej – przedsiębiorca Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie moŜe to działanie podjąć lub nie, przy czym wola w tym zakresie naleŜy w całości do niego. Co do braku podstaw do udziału producenta w postępowaniu kontrolnym u innego przedsiębiorcy wprowadzającego do obrotu produkty tego producenta, w szczególności przy pobieraniu próbek, jak i dalszym postępowaniu wobec kontrolowanego wypowiedział się juŜ niejednokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny, np. w wyroku z dnia 12 września 2012 r. sygn. akt II GSK 1085/11. Strona podnosi, Ŝe brak udziału producenta w postępowaniu bez jego winy jest przesłanką do wznowienia postępowania w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 Kpa. Prezes UOKiK zauwaŜa jednak, Ŝe przepis ten ma zastosowanie dopiero w sprawie zakończonej decyzją ostateczną. Strona sformułowała w pkt VII odwołania zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 18 ust. 1-5 rozporządzenia 273/2008 oraz załączników nr II, XX i XXI do tego rozporządzenia, w związku z art. 75 § 1 Kpa poprzez ich niezastosowanie oraz wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji w oparciu o dowody zdobyte sprzecznie z prawem, w postaci próbek z zakwestionowanych partii ww. masła Ekstra z Warlubia oraz miksu tłuszczowego, a co za tym idzie, wyników z badań nr 1094/2012 i 1096/2012, zebranych niezgodnie z przepisaną prawem procedurą, podczas gdy Kujawsko-Pomorski WIIH powinien zwrócić się do producenta w celu powiadomienia go o podjętych czynnościach i umoŜliwić mu wypowiedzenie się co do prawidłowości pobrania próbek Strona 19 z 23 zakwestionowanych partii produktów oraz błędną wykładnię wyŜej wskazanych przepisów polegającą na przyjęciu, Ŝe moŜna oprzeć decyzje administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary na dowodach zebranych niezgodnie z procedurą przepisaną powszechnie obowiązującym prawem. Odpowiadając na powyŜsze zarzuty, naleŜy jeszcze raz podkreślić, Ŝe do procedury, sposobu i trybu przeprowadzania kontroli przez organy Inspekcji Handlowej, w tym szczegółowego trybu pobierania próbek, stosuje się ustawę o Inspekcji Handlowej oraz wydane na jej podstawie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów przez organy Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2012 r. poz.496), zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów”, o czym wprost stanowią przepisy art. 1 ust. 2 i art. 31 ustawy o Inspekcji Handlowej. Przepisy wskazanego przez stronę rozporządzenia 273/2008 mogłyby mieć zastosowanie tylko w przypadku masła, o ile nie istniałyby odrębne przepisy, w tym krajowe, regulujące w sposób szczegółowy i wyczerpujący tryb postępowania organów Inspekcji Handlowej. Przy ocenie jakości handlowej, w myśl art. 27 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, próbki produktów pobiera się w celu poddania badaniom w ilościach i w sposób określony w przepisach odrębnych albo dokumentach normalizacyjnych, a w przypadku braku takiego określenia – w ilościach niezbędnych do przeprowadzenia badań, zaś w świetle art. 28 ust. 1 tej ustawy, równocześnie z pobraniem próbki produktu pobiera i zabezpiecza się dodatkową próbkę z tej samej partii w ilości odpowiadającej ilości pobranej do badań (próbkę kontrolną). Procedury ustanowione w ustawie o Inspekcji Handlowej nie przewidują obowiązku zwrócenia się do producenta zakwestionowanego produktu o wypowiedzenie się co do prawidłowości pobrania próbki artykułu spoŜywczego. Zestawiając powyŜsze z zebranym w niniejszej sprawie materiałem dowodowym, brak jest podstaw, aby uznać, Ŝe przebieg i wyniki przeprowadzonej kontroli były niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, a co za tym idzie, Ŝe dowody zostały zdobyte sprzecznie z prawem. Jak wynika z akt sprawy, z przebiegu czynności kontrolnych zostały sporządzone m.in. protokół kontroli z dnia 20 grudnia 2012 r. oraz protokoły pobrania próbki produktu nr 083388 i próbki kontrolnej nr 083389, które czyniły zadość obowiązującym przepisom prawa. Dodać naleŜy, Ŝe obecna przy czynnościach kontrolnych osoba upowaŜniona do reprezentowania kontrolowanego w trakcie kontroli, nie odmówiła podpisania tych protokołów, ani teŜ nie zgłosiła do nich uwag. Nie kwestionowała ona zatem ustaleń faktycznych opisanych w tych protokołach. Argumentacja przedstawiona powyŜej prowadzi do wniosku, Ŝe bezzasadny jest takŜe kolejny zarzut strony podniesiony w pkt VIII odwołania , a dotyczący raŜącego naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 7 i 77 Kpa, poprzez: błędne ustalenie stanu faktycznego, zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego i do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, arbitralne potraktowanie przez organ przedmiotowej sprawy bez rozpatrzenia w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy rozstrzygnięciu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. Strona 20 z 23 W ocenie Prezesa UOKiK, w niniejszej sprawie zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, m.in. poprzez wskazanie stronie przysługujących jej praw, w tym prawa do przebadania próbek kontrolnych, do zapoznania się z materiałem dowodowym i złoŜenia wyjaśnień. Akta sprawy, w szczególności protokół kontroli z dnia 20 grudnia 2012 r., sprawozdania z badań nr 1094/2012 i nr 1096/2012 oraz korespondencja pokontrolna ze stroną i producentem, wskazują, Ŝe cały materiał dowodowy został zebrany, a następnie rozpatrzony w sposób rzetelny i wyczerpujący w toku postępowania administracyjnego. Kujawsko-Pomorski WIIH prowadził postępowanie w sprawie w myśl uwzględnienia słusznego interesu strony, wszechstronnie wyjaśniając okoliczności sprawy, jak równieŜ realizując zasadę czynnego udziału strony w sprawie. Wydana przez organ pierwszej instancji decyzja została oparta na całokształcie zabranego materiału dowodowego. NaleŜy jeszcze raz podkreślić, Ŝe strona nie skorzystała z prawa do przebadania próbek kontrolnych przedmiotowego masła Ekstra z Warlubia i miksu Ekstra Ekstra w momencie, kiedy miała ku temu moŜliwość, stosownie do obowiązujących przepisów ustawy o Inspekcji Handlowej. Z tego względu, zarzut strony w kwestii dowolności działania organu pierwszej instancji naleŜy uznać za chybiony. Tym samym, naleŜy stwierdzić, Ŝe organ pierwszej instancji działał w granicach i na mocy prawa – co udowodniono powyŜej, w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny, a takŜe zastosował obowiązujące normy prawne. W świetle powyŜszego, twierdzenie, Ŝe doszło do naruszenia przepisów Kpa wskazanych przez stronę w odwołaniu, nie znajduje uzasadnienia. W punkcie IX odwołania strona zarzuciła raŜące naruszenie art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zakresie wymiaru kary, z czym wiąŜe się kolejny zarzut postawiony w pkt X odwołania dotyczący naruszenia art. 17 ust. 2 rozporządzenia 178/2002 w związku z art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej poprzez wymierzenie kary zbyt wygórowanej i dotkliwej. W niniejszej sprawie Kujawsko-Pomorski WIIH wymierzył w drodze zaskarŜonej decyzji dwie kary pienięŜne. Pierwsza z nich, w wysokości 64 360 zł, dotyczyła masła Ekstra z Warlubia i jej podstawę stanowił przepis art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej. Wskazana regulacja określa zakres moŜliwej do wymierzenia kary w przedziale od 1000 zł do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. Jak zarzuca strona, w zaskarŜonej decyzji organ nie wskazał, jaki procent przychodu został przyjęty przez organ przy określaniu wysokości kary. NaleŜy w pierwszej kolejności zauwaŜyć, Ŝe strona nie przekazała organowi informacji w zakresie przychodu mimo wezwania przez organ (pismem z dnia 27 marca 2013 r. w przedmiocie wszczęcia niniejszego postępowania, Kujawsko-Pomorski WIIH wezwał stronę do przekazania informacji o wysokości obrotów oraz przychodów osiągniętych w poprzednim roku rozliczeniowym). W związku z tym, Kujawsko-Pomorski WIIH wymierzając karę oszacował przychód i obrót biorąc pod uwagę wielkość obrotów karanego podmiotu w 2012 roku, tj. roku poprzedzającym rok nałoŜenia kary na podstawie znanego mu z urzędu dokumentu zgromadzonego w aktach innej sprawy o sygn. Bś.8361.192.2012, tj. oświadczenia Auchan Strona 21 z 23 Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie przekazanym do tego organu w piśmie z dnia 8 kwietnia 2013 r., zgodnie z którym obroty tego przedsiębiorcy z tytułu sprzedaŜy towarów i usług wyniosły […] zł (tj. ponad […] zł). W praktyce moŜna zdaniem Prezesa UOKiK utoŜsamić „obrót” i „przychód” (w istocie chodzi w obu przypadkach o wpływy pienięŜne w określonym czasie ze sprzedaŜy), bez naruszenia interesu strony postępowania, zwłaszcza gdy, jak w niniejszej sprawie, kara pienięŜna w kwocie 64 360 zł (sześćdziesięciu czterech tysięcy trzystu sześćdziesięciu zł) została wymierzona przedsiębiorcy, którego 10-procentowy obrót w 2012 roku wyniósł […] zł (ponad […] zł). Kara pienięŜna wyniosła zatem około […]% kary maksymalnej, zdaniem Prezesa UOKiK adekwatnie do stwierdzonych nieprawidłowości i z pewnością w niewygórowanej wysokości. Druga kara pienięŜna, w wysokości 1 321 zł, dotyczyła miksów tłuszczowych i jej podstawę stanowił przepis art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej. Prezes UOKiK w drugiej instancji uchylił decyzję w tej części, w związku z czym uzasadnienia obniŜonej kary pienięŜnej dokonano w niniejszej decyzji. Stosownie do art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej ustalając wysokość kary pienięŜnej, o której mowa w art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej uwzględnia: stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu na rynku artykułów rolno-spoŜywczych oraz wielkość jego obrotów. Ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego wynika, Ŝe ustalając wysokości obu kar, Kujawsko-Pomorski WIIH kaŜdorazowo uwzględnił w sposób prawidłowy wszystkie ww. przesłanki, w tym takŜe dotychczasową działalność strony na rynku artykułów rolno-spoŜywczych oraz stopień jej zawinienia. Analizując wnioski dowodowe złoŜone przez stronę w odwołaniu, naleŜy uznać, Ŝe nie mogą mieć one znaczenia w niniejszej sprawie, gdyŜ: - sprawozdania z badań nr 123013/12/GDY oraz 123015/12/GDY odnoszą się do badań wykonanych z naruszeniem procedur postępowania określonych w ustawie o Inspekcji Handlowej; - dowody z zeznań pracowników producenta kwestionowanych produktów nie mają znaczenia dla sprawy, gdyŜ istotą postępowania Kujawsko-Pomorskiego WIIH było sprawdzenie jakości handlowej produktów końcowych w handlu detalicznym, a nie metody ich produkcji. Istotne dla sprawy było to, Ŝe w skontrolowanym sklepie stwierdzono wprowadzenie do obrotu produktu o nieodpowiedniej jakości handlowej oraz produktu zafałszowanego, a nie na jakim etapie produkcji powstały zakwestionowane nieprawidłowości; - równieŜ wniosek dowodowy w przedmiocie przedłoŜenia do akt sprawy dokumentów poświadczających o zachowaniu przez organ pierwszej instancji wymagań wynikających z Polskiej Normy PN-EN ISO 707 (co do dostarczenia próbki kwestionowanej partii masła do laboratorium zgodnie z terminem określonym w Polskiej Normie PN-EN ISO 707 oraz przechowywania próbki w ściśle określonych warunkach chłodniczych) naleŜy uznać za niemający znaczenia w sprawie, szczególnie w świetle art. 18 ust. 1 rozporządzenia 273/2008. W ślad za tym przepisem, pobieranie próbek przeprowadzane jest zgodnie z odpowiednimi przepisami dotyczącymi rozpatrywanego produktu. JeŜeli nie przedstawiono Ŝadnych przepisów w odniesieniu do pobierania próbek, stosuje się przepisy zawarte w Polskiej Normie PN-EN ISO 707 – „Mleko i przetwory mleczne – Strona 22 z 23 Wytyczne do pobierania próbek”. NaleŜy podkreślić, Ŝe przepisami regulującymi kwestię pobierania próbek przez organy Inspekcji Handlowej jest ustawa o Inspekcji Handlowej, oraz rozporządzenie w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów i, jak wynika z akt sprawy, próbki zostały pobrane w sposób w nich wskazany. W § 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowego trybu pobierania i badania próbek produktów ustanowiono, Ŝe próbka produktu powinna być przechowywana w sposób i w warunkach zabezpieczających produkt przed zmianą jakości lub cech charakterystycznych, a w § 4 określony został termin i warunki w jakich ma być dostarczona próbka do badań, tj. niezwłocznie, nie później niŜ w terminie 7 dni od dnia pobrania próbki z zachowaniem warunków uniemoŜliwiających zmianę jakości produktu lub cech charakterystycznych. Przede wszystkim próbki masła Ekstra z Warlubia i miksu Ekstra Ekstra zostały pobrane w dniu 13 grudnia 2012 r. za protokołem pobrania próbki nr 083388. Jednocześnie pobrano i zabezpieczono próbki kontrolne ww. produktów, co udokumentowano w protokołach pobrania próbki kontrolnej nr 08389. Według protokołów, próbki podstawowe pobrano z prawidłowo przechowywanych partii, a następnie zapakowano je w koperty bezpieczne. Obie próbki podstawowe przekazano do Laboratorium w Gdyni w dniu 14 grudnia 2012 r., tj. następnego dnia po pobraniu, o czym świadczą sprawozdania z badań nr 1094/2012 i 1096/2012. Laboratorium w ww. sprawozdaniach oceniło pozytywnie przydatność próbek do badań, wskazując, Ŝe stan próbek był prawidłowy. Dodać naleŜy, Ŝe badania obu próbek przeprowadzono w aktualnej dacie minimalnej trwałości. Czas i warunki przechowywania próbek zakwestionowanego masła oraz miksu w okresie od pobrania do momentu dostarczenia ich do laboratorium nie miały zatem wpływu na powstanie stwierdzonych niezgodności; - zgodnie z upowaŜnieniem do przeprowadzenia kontroli z dnia 13 grudnia 2012 r. nr Bś.8361.248.2012, wystawionym przez Kujawsko-Pomorskiego WIIH i doręczonym osobie upowaŜnionej do reprezentowania kontrolowanego w trakcie kontroli, wskazani w nim inspektorzy zostali upowaŜnieni do przeprowadzenia kontroli przedsiębiorcy Auchan Polska Sp. z o.o. w zakresie m.in. kontroli jakości handlowej tłuszczów do smarowania, w tym masła oraz zgodności ww. środków spoŜywczych z wymaganiami określonymi w przepisach prawa wspólnotowego. Inspektorzy byli zatem upowaŜnieni do podjęcia wszelkich czynności w ww. zakresie, w tym do pobierania próbek produktów do badań, stosownie do art. 16 ust. 1 pkt 10 ustawy o Inspekcji Handlowej. Tym samym, wniosek strony o włączenie do akt sprawy dokumentów potwierdzających uprawnienia osób do pobierania próbek naleŜy uznać za bezzasadny. Podsumowując powyŜsze, naleŜy stwierdzić, Ŝe w przedstawionym stanie faktycznym, wymierzenie kary pienięŜnej, jak i ustalenie jej wysokości, naleŜy uznać za prawidłowe – z wyłączeniem kary pienięŜnej dotyczącej miksu Osełkowe Zielone Warlubie z masłem. Stosownie do art. 40a ust. 6 i 7 ustawy o jakości handlowej, karę pienięŜną, o której mowa w sentencji decyzji, stanowiącą dochód budŜetu państwa, naleŜy wpłacić na rachunek bankowy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Bydgoszczy w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary pienięŜnej stanie się ostateczna. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyŜszego stopnia w stosunku do wojewódzkich Strona 23 z 23 inspektorów Inspekcji Handlowej. Tym samym, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, organ odwoławczy posiada kompetencje do wydania decyzji, w której uchyla zaskarŜoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Biorąc powyŜsze pod uwagę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, jak w sentencji. Niniejsza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie art. 52 § 1, art. 53 § 1 i art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.) od niniejszej decyzji przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skargę naleŜy wnieść w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji do ww. Sądu za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Do naleŜności pienięŜnych nieuiszczonych w terminie stosuje się przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm.). Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Kozak Wiceprezes Otrzymują: 1. Pan Łukasz Szmit Kancelaria Radcy Prawnego Łukasz Szmit ul. Rynek JeŜycki 1/5, 60-847 Poznań pełnomocnik Auchan Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie 2. Kujawsko-Pomorski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Bydgoszczy 3. a/a