DIH-20/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DIH-74-145( 6 )/12/CS Warszawa, dnia 1 marca 2013 r. DECYZJA DIH-2 NR 20/2013 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 7 ust. 1 pkt 2, art. 12 ust. 1, art. 24 ust. 1, 4 i 5 w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. nr 169, poz. 1200 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy dotyczącej zobowiązania przedsiębiorcy Polski Koncern Naftowy ORLEN S. A. z siedzibą w Płocku, do uiszczenia na rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych próbek oleju napędowego o numerach 1082/12/8470 oraz 1149/12/8470, niespełniających wymagań jakościowych, zakończonej decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DIH-2 Nr 6/2013 z dnia 9 stycznia 2013 r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów utrzymuje zaskarŜoną decyzję w mocy. UZASADNIENIE Pismem z dnia 25 stycznia 2013 r., przedsiębiorca Polski Koncern Naftowy ORLEN S. A. z siedzibą w Płocku (dalej: „Przedsiębiorca” lub „Strona”), złoŜył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DIH-2 Nr 6/2013 z dnia 9 stycznia 2013 r., dotyczącą zobowiązania przedsiębiorcy Polski Koncern Naftowy ORLEN S. A. z siedzibą w Płocku, do uiszczenia na rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych próbek oleju napędowego o numerach 1082/12/8470 oraz 1149/12/8470, niespełniającego wymagań jakościowych. 2 W trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 2 października 2012 r. na stacji paliw Bliska nr 4087 w Gliwicach, przy ul. Pszczyńskiej 52, naleŜącej do Przedsiębiorcy, inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej pobrali do badań z partii liczącej 14408 litrów próbki oleju napędowego, tj. próbkę numer 1082/12/8470 i próbkę kontrolną numer 4825/12/8470 w ilości 4 litrów kaŜda, na podstawie protokołu pobrania próbek paliw nr 001611. Następnie inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w dniu 2 października 2012 r. przekazali próbkę oleju napędowego do akredytowanego, niezaleŜnego laboratorium Instytut Nafty i Gazu w Krakowie, według protokołu przyjęcia do badania NR M/TA2/121/12. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezaleŜne laboratorium Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie (protokół z badań nr M/TA2/120/12) wykazały, Ŝe oferowany w dniu kontroli olej napędowy (o numerze próbki 1082/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 9 grudnia 2008 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. z 2008 r. Nr 221, poz. 1441 ze zm.), zwanego dalej: ,,rozporządzeniem”, z uwagi na parametr odporność na utlenianie, wynoszący 12,8 h przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. W toku kontroli w dniu 11 października 2012 r., inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, poinformowali stronę o wynikach badań próbki oleju napędowego pobranego w dniu 2 października 2012 r. o numerze 1082/12/8470, przekazali egzemplarz protokołu z badań o numerze M/TA2/120/12 oraz poinformowali o moŜliwości złoŜenia wniosku o zbadanie próbki kontrolnej. Ponadto w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 11 października 2012 r. na ww. stacji paliw w Gliwicach, z uwagi na nową dostawę oleju napędowego inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej ponownie pobrali do badań z partii liczącej 9698 litrów próbki oleju napędowego, tj. próbkę numer 1149/12/8470 i próbkę kontrolną numer 4942/12/8470 w ilości 4 litrów kaŜda, na podstawie protokołu pobrania próbek paliw nr 001617. Następnie inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w dniu 11 października 2012 r. przekazali próbkę oleju napędowego do akredytowanego, niezaleŜnego laboratorium Instytut Nafty i Gazu w Krakowie, według protokołu przyjęcia do badania NR M/TA2/142/12. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezaleŜne laboratorium Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie (protokół z badań nr M/TA2/142/12) wykazały, Ŝe oferowany w dniu kontroli olej napędowy (o numerze próbki 1149/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 9 grudnia 2008 r. w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. z 2008 r. Nr 221, poz. 1441 ze zm.), zwanego dalej: ,,rozporządzeniem”, z uwagi na parametr odporność na utlenianie, wynoszący 11,7 h przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. 3 Pismem z dnia 19 października 2012 r. inspektorzy reprezentujący Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, zapoznali Stronę z wynikami badań próbki oleju napędowego pobranej w dniu 11 października 2012 r. o numerze 1149/12/8470 oraz przekazali przedsiębiorcy egzemplarz protokołu z badań numer M/TA2/142/12 w/w próbki. Pismem z dnia 18 października 2012 r. kontrolowany złoŜył wniosek o zbadanie próbek kontrolnych oleju napędowego pobranego w toku kontroli w dniu 2 października 2012 r. (nr 4825/12/8470) oraz w dniu 11 października 2012 r. (nr 4942/12/8470). Badanie próbki kontrolnej numer 4825/12/8470 przeprowadzone przez akredytowane, niezaleŜne laboratorium Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S. A. w Płocku wykazało, Ŝe pobrany w dniu 2 października 2012 r. olej napędowy nie spełnia wymagań jakościowych, z uwagi na zaniŜony parametr odporność na utlenianie. Wynik badania wyniósł 7,5 h przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. Badanie próbki kontrolnej numer 4942/12/8470 przeprowadzone przez akredytowane, niezaleŜne laboratorium Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S. A. w Płocku wykazało, Ŝe pobrany w dniu 11 października 2012 r. olej napędowy nie spełnia wymagań jakościowych, z uwagi na zaniŜony parametr odporność na utlenianie. Wynik badania wyniósł 7,9 h przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów mając na uwadze wyniki badań laboratoryjnych przeprowadzonych przez Instytut Nafty i Gazu w Krakowie, zgodnie z art. 61 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), pismem z dnia 6 grudnia 2012 r., powiadomił Przedsiębiorcę, jako stronę postępowania, o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie dotyczącej ustalenia wysokości naleŜności pienięŜnej stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań próbek oleju napędowego oraz zobowiązania przedsiębiorcy do jej uiszczenia na rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przedsiębiorca został takŜe poinformowany, Ŝe przed wydaniem decyzji kończącej postępowanie w sprawie, jako stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego, prawo wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz Ŝądań zgłoszonych w trakcie postępowania, a takŜe prawo do składania wniosków dowodowych. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Decyzją nr DIH-2 Nr 6/2013 z dnia 9 stycznia 2013 r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zobowiązał Przedsiębiorcę do uiszczenia na rachunek Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań laboratoryjnych próbek oleju napędowego o numerach 1082/12/8470 oraz 1149/12/8470, niespełniającego wymagań jakościowych. Pismem z dnia 25 stycznia 2013 r. Strona złoŜyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona postępowania podnosi zarzut, iŜ w opinii Spółki druga kontrola przeprowadzona w dniu 11października 2012 r. została podjęta i przeprowadzona przez Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora 4 Inspekcji Handlowej w Katowicach z naruszeniem art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220 poz. 1447 ze zm.), który stanowi, Ŝe „jeŜeli wyniki kontroli wykazały raŜące naruszenie przepisów prawa przez przedsiębiorcę, moŜna przeprowadzić powtórną kontrolę w tym samym zakresie przedmiotowym w danym roku kalendarzowym, a czas jej trwania nie moŜe przekroczyć 7 dni. Czas trwania powtórnej kontroli nie wlicza się do czasu, o którym mowa w ust. 1”. Strona twierdzi, iŜ ww. przesłanka nie wystąpiła w przedmiotowej sprawie, poniewaŜ wyniki pierwszej kontroli z dnia 2 października 2012 r. nie wykazały raŜącego naruszenia prawa. Próbka oleju napędowego pobrana podczas kontroli w dniu 2 października 2012 r. spełniała 16 z 17 badanych parametrów. Strona twierdzi, iŜ nie moŜna obiektywnie mówić o wystąpieniu w przedmiotowej sprawie o raŜącym naruszeniu prawa, czyli o kwalifikowanej, szczególnej formie takiego naruszenia. Strona podkreśla, Ŝe ani Śląski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Katowicach ani Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie usiłowali wykazać w przedmiotowej sprawie występowania przesłanki raŜącego naruszenia prawa. W szczególności art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej nie został powołany jako podstawa prawna w upowaŜnieniu do kontroli z dnia 18 lipca 2012 r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie odniósł się równieŜ w uzasadnieniu skarŜonej decyzji do tej kwestii. Ponadto, w piśmie z dnia 25 stycznia 2013 r. Przedsiębiorca stwierdza, iŜ Śląski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Katowicach nie był uprawniony do przeprowadzenia ponownej kontroli jakości paliwa w dniu 11 października 2012 r., a tym samym jej wyniki nie mogą stanowić podstawy faktycznej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w przedmiocie zobowiązania przedsiębiorcy do uiszczenia kwoty stanowiącej równowartość kosztów przeprowadzonych badań próbki oleju napędowego. Pismem z dnia 1 lutego 2013 r., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powiadomił Przedsiębiorcę, o wszczęciu postępowania w przedmiocie ponownego rozpatrzenia sprawy zakończonej zaskarŜoną decyzją nr DIH-2 Nr 6/2013 z dnia 9 stycznia 2013 r. Przedsiębiorca został takŜe poinformowany, Ŝe przed wydaniem decyzji kończącej postępowanie w sprawie, jako stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kodeksu postępowania administracyjnego, prawo wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz Ŝądań zgłoszonych w trakcie postępowania, a takŜe prawo do składania wniosków dowodowych. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa. Rozpoznając wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Mając na względzie całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, na wstępie naleŜy podkreślić, iŜ stosownie do postanowień art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie 5 monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200 ze zm.), dalej: „ustawa o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw” – paliwa transportowane, magazynowane, wprowadzane do obrotu oraz gromadzone w stacjach zakładowych powinny spełniać wymagania jakościowe określone dla danego paliwa, ze względu na ochronę środowiska, wpływ na zdrowie ludzi oraz prawidłową pracę silników zamontowanych w pojazdach, ciągnikach rolniczych, a takŜe maszynach nieporuszających się po drogach. Jak juŜ podniesiono na wstępie, badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezaleŜne laboratorium Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie (protokół z badań nr M/TA2/120/12) wykazały, Ŝe oferowany w dniu kontroli, tj. 2 października 2012 r. olej napędowy (o numerze próbki 1082/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na parametr odporność na utlenianie, wynoszący 12,8 h przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez akredytowane, niezaleŜne laboratorium Instytutu Nafty i Gazu w Krakowie (protokół z badań nr M/TA2/142/12) wykazały, Ŝe oferowany w dniu kontroli, tj. 11 października 2012 r. olej napędowy (o numerze próbki 1149/12/8470), nie spełnia wymagań jakościowych określonych w obowiązującym w dniu kontroli § 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na parametr odporność na utlenianie, wynoszący 11,7 h przy wymaganiach jakościowych min. 20 h. Biorąc powyŜsze pod uwagę, naleŜy podkreślić, iŜ zarówno próbki podstawowe, jak i kontrolne oleju napędowego, pobrane w dniach 2 i 11 października 2012 r., nie spełniały wymagań jakościowych określonych w § 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na zaniŜony parametr – odporność na utlenianie. Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw zabrania się transportowania, magazynowania, wprowadzania do obrotu oraz gromadzenia w stacjach zakładowych paliw ciekłych, jeŜeli nie spełniają wymagań jakościowych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 pkt 1 lub art. 6 ust. 3 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw. W kontekście powyŜszego naleŜy stwierdzić, iŜ wprowadzenie do obrotu oleju napędowego, niespełniającego wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu, stanowi naruszenie dyspozycji cytowanych powyŜej przepisów art. 3 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw. Podniesiony we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzut naruszenia art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem przepis ten w sprawie nie ma zastosowania. Przepisy powołanego art. 83 dotyczą ograniczenia czasu trwania wszystkich kontroli organu kontroli u danego przedsiębiorcy w jednym roku kalendarzowym z zastosowaniem wyłączeń tego ograniczenia i moŜliwości przedłuŜenia czasu kontroli, bądź nie wliczenia czasu powtórnej kontroli do czasu, o którym mowa w ust. 1 tego artykułu. Ten ostatni 6 przypadek wymieniony został w ust. 4 i na niego powołuje się Strona. JednakŜe Strona przepisu tego nie wiąŜe z ograniczeniem czasu kontroli, gdyŜ takiego przekroczenia w sprawie nie wykazuje, lecz podnosi, Ŝe powtórna kontrola ( z dnia 11 października 2012 r.) była nieuprawniona (brak przesłanki raŜącego naruszenia prawa, przepis art. 83 ust. 4 nie został powołany w podstawie prawnej upowaŜnienia do przeprowadzenia kontroli). Pomijając kwestię, Ŝe omawiane przepisy art. 83 nie ograniczają ilości kontroli przeprowadzonych przez dany organ kontroli do jednej kontroli (mówią o jego „wszystkich” kontrolach w danym roku kalendarzowym), Strona nie wiąŜe przeprowadzonych kontroli z obowiązującym Systemem monitorowania i kontrolowania jakości paliw, wprowadzonym ustawą o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw. Celem tego Systemu jest przeciwdziałanie, transportowaniu, magazynowaniu, wprowadzaniu do obrotu paliw niespełniających wymagań jakościowych określonych przepisami. Do zadań Systemu, którym zarządza Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („ Zarządzający”), naleŜy kontrolowanie jakości paliw (art. 11 ust. 1 i 2 i art. 12 powołanej ustawy). W ramach Systemu Zarządzający m. in. wyznacza stacje paliw do kontroli oraz ustala programy kontroli jakości paliw (art. 12 ust. 2 pkt 11 tejŜe ustawy), w którym wskazuje się takŜe na czynności kontrolne zmierzające do ustalenia jakości paliwa, w tym poprzez kolejne kontrole u tego samego przedsiębiorcy. Stwierdzenie w toku badań laboratoryjnych, iŜ próbka paliwa nie spełnia wymagań jakościowych, a więc został naruszony ustalony dla tego paliwa co najmniej jeden parametr, wymaga aby z wynikami tych badań był niezwłocznie zapoznany kontrolowany. Dlatego teŜ inspektorzy podejmują dalsze czynności kontrolne, w toku których zabezpieczają dowody w razie dokonania nowych dostaw paliwa na kontrolowanej stacji paliw (tzw. „dolewki”) następuje ponowne pobranie próbki nowego juŜ paliwa. Ustalenie, czy paliwo spełnia wymagania jakościowe wymaga przeprowadzenia u przedsiębiorcy zwykle dwóch kontroli, które co do zasady trwają krótko (np. kontrola z dnia 2 października 2012 r. dotycząca pobrania próbek trwała od godziny 10.35 do godziny 12.00). Dla sprawy nie jest istotne, czy kontrolę z dnia 11 października 2012 r., którą kwestionuje Strona, nazwiemy powtórną (odrębną), czy jedną kontrolą (łącznie z kontrolą z dnia 2 października 2012 r.) zmierzającą do ustalenia jakości paliwa, sprzedawanego przez danego przedsiębiorcę. Formalnie druga kontrola jest merytorycznie ściśle związana z kontrolą pierwszą, inicjującą kontrolę u Przedsiębiorcy. W sprawie wykazano, Ŝe paliwo objęte kontrolą nie spełniało wymagań jakościowych. Niespełnianie przez paliwo wymagań choćby w odniesieniu do jednego parametru oznacza, Ŝe paliwo jest niewłaściwej jakości. Sprzedający paliwo o niewłaściwej jakości zawsze w sposób raŜący narusza prawo. Narusza bowiem zakaz określony w art. 7 omawianej ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw, której celem jest ograniczenie negatywnych skutków oddziaływania paliw na środowisko oraz zdrowie ludzi (art. 1). NaleŜy podkreślić, Ŝe przesłanką poniesienia kosztów badań nie jest raŜące naruszenie prawa, lecz wykazanie przez badania, iŜ paliwo niespełna wymagań jakościowych określonych w ustawie 7 (art. 24 ust. 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw). Strona w odwołaniu nie podwaŜa wyników badań laboratoryjnych. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iŜ zarzuty Strony dotyczące braku powołania art. 83 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej jako podstawy prawnej w upowaŜnieniu do kontroli z dnia 11 października 2012 r., za bezzasadne. NaleŜy równieŜ podkreślić, iŜ Strona ani w toku kontroli przeprowadzonej w dniu 11 października 2012 r. ani w postępowaniu pokontrolnym nie wniosła uwag do protokołu kontrolnego jak równieŜ nie wniosła sprzeciwu wobec podjęcia i wykonywania kontroli w dniu 11 października 2012 r. zgodnie z art. 84 c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. ZwaŜywszy na przedstawione okoliczności naleŜało postanowić, jak w sentencji. Decyzja niniejsza jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Na decyzję, zgodnie z art. 53 § 1 i art. 54 § 1 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie 30 dni od dnia doręczenia skarŜącemu rozstrzygnięcia w sprawie. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Wiceprezes Małgorzata Kozak Otrzymuje: Polski Koncern Naftowy ORLEN S. A., Biuro Zarządzania Ryzykiem Regulacyjnym, ul. Bielańska 12, 00-085 Warszawa.